教义刑法学（第三版）_AZW3_MOBI_EPUB_陈兴良

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二、作为义务 作为义务是指应当实施某一行为的义务。在通常情况下，作为义务都是由命令规范规定的。正是在这个意义上，一般刑法法理都把不作为看作是违反命令规范的行为。这里所谓违反命令规范，主要就是指违反作为义务，因而违反作为义务就成为不作为的显性存在的标志。正是通过违反作为义务这一规范要素，使不作为从物理上的“无”转变为法律上的“有”。 作为义务，是指实施一定行为的义务，而这种义务是指无可选择性。因此，作为义务具有强制性。作为义务是以国家强制力为后盾的，因而其不得不做是以一定的制裁为其法律后果的。从这个意义上说，作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的，具有强制性。 应当指出，不作为的作为义务不同于刑法义务。刑法义务，也称为刑事义务，是指刑法所设定的义务或者刑事法律关系中的义务。应该说，刑事义务一词并非刑法学中通行的一个术语，只是个别学者采用的概念。例如我国学者冯军在关于刑事责任的构造中引入了刑事义务的概念，指出： 刑事义务是刑事法律上规定的行为人必须履行的约束其行为的义务。 [1] 上述刑事义务是刑事归责的前提，无论是作为犯罪还是不作为犯罪，都必然是违反上述刑事义务的。因此，冯军又进一步地将刑事义务分为不作为义务与作为义务，指出： 作为犯罪违反的是不作为义务，不作为义务是指行为人负有的约束自己不实施某行为的义务，不作为义务存在于刑法的禁止性规范中。而不作为犯罪违反的是作为义务。作为义务是指行为人负有的约束自己实施某行为的义务。 [2] 按照上述观点，作为义务，就是不作为犯罪的成立条件。我认为，以上推论虽然有一定道理，但不作为的作为义务，其主要来源在于刑法以外的其他法律，称为刑事义务容易引起误解。 （一）作为义务的体系性地位 作为义务作为不作为成立的核心要素，对于不作为理论的发展起到了关键作用。整个不作为的学说史，在某种意义上可以说就是作为义务在犯罪论体系中的地位变动的历史。例如日本学者认为，以法的作为义务在犯罪论体系中处于怎样的地位为标准来区分学说的发展过程，就可以分为如下三个阶段：第一，因果关系说；第二，违法性说；第三，构成要件说。 [3] 因此，作为义务在不作为犯构成的体系性地位问题，应该从上述三种学说的嬗变中加以考察。 1．因果关系说 因果关系说是19世纪对作为义务的一种体系性定位，即把作为义务在因果关系领域予以考察，是对不作为的原因力提供论证的理论。19世纪盛行......

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