AL123 人文社科法律 2022-07-22

刑法原理 (中国大学法学教科书)_AZW3_MOBI_EPUB_张明楷

内容节选

第三节违法阻却事由第一款违法阻却事由概述一、违法阻却事由的概念符合违法构成要件的行为具有违法性。但是，在通常情况下，人们首先接触、观察的是孤立、片面的事实，并会据此暂时地得出某种结论。在刑事司法过程中，人们可能首先孤立地、片面地发现了“符合”违法构成要件的事实，进而暂时地认为该事实符合违法构成要件；当人们联系性地、整体地考察该案件事实时，会发现该行为在损害某种法益的同时，保护了同等甚至更为优越的法益，进而最终认为该行为并没有被刑法所禁止。在认定正当防卫、紧急避险等行为时就是如此。这种暂时被认为符合违法构成要件，实质上排除了行为的违法性的事由，就是违法阻却事由（违法性阻却事由），或者叫正当化事由。由于该事由的存在，导致最终得出的结论是行为不符合违法构成要件。在本书体系中，违法阻却事由，也可谓阻却违法构成要件符合性的事由。基于法益侵害说的观点，违法性可以分为两个问题：一是法律禁止何种法益侵害？二是在法益之间发生冲突时，法律允许什么优先？例如，有人主张没有被害人的猥亵行为不具有违法性，而有人认为这种行为侵犯了社会伦理秩序，因而具有违法性。这种对立属于第一个问题。又如，当报道活动侵害了他人名誉时，在什么情况下该报道活动（不）具有违法性。这属于第二个问题。如果认为违法构成要件是形式的、记述的类型，则上述两个问题都是违法构成要件符合性的判断之后的实质的违法性的判断问题。根据本书的观点，行为符合违法构成要件，就表明行为具有违法性。如果在违法构成要件事实之外，另外寻找作为处罚根据的违法性，则必然违反罪刑法定原则。所以，应当在违法构成要件中，同时讨论违法阻却事由。或者说，应当在讨论违法构成要件符合性的同时，讨论违法阻却事由。我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，但除此之外，事实上存在其他公认的违法阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等等。二、违法阻却的根据违法阻却的根据与违法性的实质，是一个问题的两个方面。目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。但是，究竟什么是为了正当目的而采取的适当手段，是不明确的问题，而且容易导致以国家目的制约个人权利。社会的相当性说认为，在历史地形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就是正当的......