AL123 人文社科法律 2022-07-23

陈兴良刑法学：正当防卫论（第三版）_AZW3_MOBI_EPUB_陈兴良

内容节选

第一节防卫限度的立法考察必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限。本书第一章曾经指出，正当防卫在其演变中，经历了一个从无限防卫权到有限防卫权的历史过程。表现在刑事立法上，就是在西方中世纪以及我国封建社会，甚至在资本主义社会初期，正当防卫都是无限制的，只要符合其可行性的前提条件，防卫人在防卫强度上不受限制。因此，法律上没有防卫过当应当负刑事责任的规定。自从19世纪下半叶起，在社会本位的法律精神的影响下，立法者认识到若对正当防卫的限度不加控制，在制止不法侵害的同时，不法侵害人的合法权益可能会得不到法律的保障。而且，正当防卫超过必要限度会造成不应有的危害结果。因此，有必要从立法上对正当防卫的强度加以控制，追究防卫过当的刑事责任。关于正当防卫的限度，各国刑法典都有规定，但不同刑法典在表述上各有不同。《南斯拉夫刑法典》表述为“为预防侵害所绝对必需的防卫”，《匈牙利刑法典》表述为“为预防侵害所必需的行为”，《德国刑法典》表述为“防卫相当于侵害的危害性的程度”。《捷克斯洛伐克刑法典》《保加利亚刑法典》和《苏俄刑法典》都不承认同侵害的性质和危害程度明显不相当的行为是正当防卫。我国刑法则以“必要限度”四字概括之，可谓言简意赅。那么，正当防卫的必要限度，在刑事立法上控制在什么范围内合适呢？对此，在大陆法系国家刑法理论上存在目的说和法益说的对立。目的说认为，正当防卫是为维护和实现社会共同生活、秩序目的的一种手段，是根据社会的需要而采取的措施。因此，目的说在正当防卫的必要限度上放得较宽。法益说，又称优越的利益原则或者称法益衡量主义，认为正当防卫是在两种利益的冲突中，通过牺牲较低利益来挽救较高利益的行为。因此，法益说在正当防卫的必要限度上控制较严。我国刑法中的正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此，我国刑法把正当防卫的强度控制在为实现正当防卫的目的所必需的限度以内，它和大陆法系国家刑法理论上的目的说及法益说都有着原则的区别。正当防卫是发生在紧急情况下的，每个案件都有各自的特点，立法上对正当防卫的限度只能确定一个原则的界限或尺度，这就是正当防卫的必要限度。至于每个具体案件如何确定必要限度，则是司法实践所要解决的问题。对正当防卫必要限度的立法控制和对正当防卫的不得已性的立法要求是有所不同的，两者不可混淆。在刑法理论上，对于在......