AL123 人文社科法律 2022-08-30

最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用_AZW3_MOBI_EPUB_江必新,梁凤云

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【条文理解】行政诉讼法规定的“不依法履行”、“未按照约定履行”的内容以及相关之间的关系，还存在一些争议。在行政协议案件中，还需要结合这些争议讨论以下几个问题: (一)“不依法履行”与“未按照约定履行”的关系按照行政诉讼法第12条第1款第(十一)项规定，“不依法履行”与“未按照约定履行”是并列规定的，司法实践中，关于两者的关系，主要有以下三种观点: 第一种观点认为，“不依法履行”与“未按照约定履行”是并列的关系。这种观点认为，“不依法履行”与行政诉讼法第12条第1款第(六)项规定的“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”同义，都是行政机关具有保护人身权、财产权等合法权益的“法”定职责而拒绝履行或者不予答复。而“未按照约定履行”是行政机关未按照行政协议约定的义务履行。还有的观点认为，“不依法履行”主要是指行政机关拒绝履行行政协议。合同法规定，不履行合同就要承担违约责任。与民事合同不同的是，有些法律规定行政机关为了社会公共利益需要可以不履行行政协议，因此行政诉讼法规定的是“不依法履行”;“未按照约定履行”是指行政机关履行了行政协议，但未完全按照行政协议的约定履行，需要承担相应的违约责任。两者履行的依据不同，是并列的关系。第二种观点认为，“不依法履行”与“未按照约定履行”是包含的关系。这种观点认为，当事人之间的“法”是协议，行政机关在行政协议中履行义务，行政机关的法定义务一般体现在行政协议当中，“不依法履行”寓于“未按照约定履行”当中。第三种观点认为，“不依法履行”与“未按照约定履行”是互相补充的关系。这种观点认为，行政机关在行政协议中的履行义务，有的体现在行政协议当中，有的还没有体现在行政协议当中。体现在行政协议当中的，有可能是行政协议约定的义务，也有可能是法定义务;而没有体现在行政协议当中的，可能是无须在行政协议当中体现的法定义务，两者互为补充。我们同意第三种观点。从行政诉讼法的表述来看，并无将“不依法履行”与“未按照约定履行”两者对立起来的意图，两者之间有重合之处，但也不是包含关系。应当说，行政诉讼法的这一规定是一种例示性的规定，目的在于能够较为全面地反映行政机关“不履行义务”的各种形态。如果行政机关违反行政协议约定的义务，该约定义务并非法定义务的，属于“未按照约定履行协议”;如果行政机关违反法定义务，且反映在行政协议约定中的，考虑到行政法律规范的优先适用性，应当认定属于“不依法履行”;如果行政机关违反法定义务，且该义务未在行政协议中约定的，应当认定属于“不依法履行”。这也就是所谓的“法定义务优先”规则。 (二)“不依法履行、未按照约定履行”的主要情形在厘清两者关系的前提下，我们可以将“不依法履行、未按照约定履行”统称为“不履行义务”。主要情形包括: 1.不履行行政法律规范规定的实体义务这种情形是指有些行政法律规范对行政机关的实体义务作了规定，这些规定之后载于或者未载于行政协议中，行政机关违反这些义务的，属于“不履行法律法规规章”规定的义务。这些法定义务有的是作为义务。例如，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第15条的规定，出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。“提供出让的土地使用权”就属于行政机关的义务，这一义务从字面上属于“按照合同约定”，实际上是条例规定的行政机关的义务。有的属于不作为义务。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第42条规定，县级以上人民政府及其有关部门应当根据法律、行政法规和国务院决定保留的行政审批项目对特许经营进行监督管理，不得以实施特许经营为名违法增设行政审批项目或审批环节。如果行政机关以实施特许经营为名增设审批项目或者环节的，也属于不履行行政法律规范规定的义务。 2.不按照行政法律规范规定的程序履行义务有的行政法律规范规定了行政机关必须履行的行政程序义务。例如政府采购法第38条规定了竞争性谈判方式的采购程序。即，采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序: (1)成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。(2)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。(3)确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。(4)谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。(5)确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组......