企业劳动用工法律风险防控——解析与案例_AZW3_MOBI_EPUB_崔志民

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第四章 绩效考核法律风险防范 作为人力资源管理中的难点，绩效考核的公平性一直受到质疑，绩效考核也是人力资源管理工作者一直非常关心的问题，更重要的是绩效考核甚至和劳动法律法规撞车，由考核而引发众多的劳动争议。《劳动合同法》虽然没有直接对绩效管理作出规定，但由于绩效考核的结果会影响到薪酬调整、岗位调整和解雇等人事决策，这些决策又涉及劳动合同的履行、变更和解除，所以，《劳动合同法》中有关劳动合同的履行、变更和解除的规定必然对绩效管理体系的设计产生影响。 实际上，《劳动合同法》对绩效管理的影响主要体现在对绩效不佳的员工处理上。绩效管理应该实现奖优罚劣、盘活人力资源的目的。奖优一般不会出现法律风险，但罚劣尤其是对不合格的员工进行惩处，在《劳动合同法》下，将遇到很多障碍。在以往的绩效管理体系中，对绩效考核结果不佳的员工，企业往往单方面采取调整岗位甚至解雇的方式，但在《劳动合同法》实施后，这种方式已经行不通。 一、单位如何解除绩效考核不合格的员工 相关法条 《劳动合同法》 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： …… （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； …… 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 法律分析 《劳动合同法》对企业变更合同予以严格的限制，要求企业与劳动者协商一致，才可以变更合同，并且必须采用书面形式；对合同终止也严格限制，只有在法定情形下才能解除终止合同。一方面，这种规定有利于保护劳动者免受企业的随意调岗调薪，保证劳动合同的平稳履行，保持劳动关系的稳定。但另一方面，这种规定对用人单位的绩效管理（尤其体现在考核结果的应用环节）也产生一定的限制。《劳动合同法》严格限制用人单位变更合同的规定中仅存两处例外：其一，试用期内，在劳动者被证明不符合录用条件情况下即可解除合同；其二，在不能胜任工作的情况下，用人单位享有单方变更劳动合同乃至解除劳动合同的权利。本节将从这两点内容入手。 （一）试用期解除绩效考核不合格的劳动者 试用期是用人单位在招聘劳动者之后，通过实际工作考核员工的阶段。在试用期内企业应全方位地对劳动者加以考核，以确保劳动者确实是符合岗位要求。而一旦用人单位发现劳动者不能达到自己的要求时，可在试用期内与劳动者解除劳动关系。 1．试用期内解除劳动关系的特点 与非试用期的劳动关系解除相比，试用期内的解除有三大优点： （1）试用期解除条件较低。试用期内不符合录用条件即可解除，只要满足实体条件即可直接解除劳动关系。而试用期期满后不胜任工作，而且必须经过调岗和培训后，仍不胜任工作，才能解除劳动关系。因此，试用期解除劳动合同，要比试用期满后解除劳动合同简单得多。 （2）程序上，试用期可以直接解除；但是试用期满后，需要调岗和培训，在仍不胜任时，才能解除。试用期解除，用人单位不需要提前通知。期满后，用人单位解除劳动合同需要提前三十天通知，否则，需要支付一个月的工资作为代通知金。试用期内解除劳动合同，是不需要这些程序的。 （3）试用期解除劳动合同，用人单位不需要支付经济补偿金。 因此，用人单位要珍惜利用法律给予单位的权利，考察劳动者是否适合用人单位的岗位，否则，再想解除劳动合同，将付出较大的解约成本。 2．用人单位解除试用期绩效考核不合格的劳动者的法律风险点和防范 （1）试用期是否合法有效 试用期合法有效是适用本条解除的前提，因此适用本条解除劳动合同需要先确认试用期合法有效。比如，同一单位和劳动者只能约定一次试用期，再约定的试用期就是无效的。 案例 员工A技术出色，在单位工作三年，单位将其换岗到管理岗位，并与其签订了一份新的劳动合同。合同约定了试用期三个月，员工A并未胜任管理工作，恰在此时，员工A得罪了公司高层，被以试用期不合格为由辞退。员工A申诉至法院，要求恢复劳动关系，并支付恢复期间工资。单位称以试用期不合格不符合录用条件才辞退了员工A，并提出了不合格的证据。法院支持了劳动者的请求。 分析 利用试用期不符合录用条件解除劳动关系，必须是合法有效的试用期，但是员工A虽与公司重新签......

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3. 前言
4. 目录
5. 第一章　员工招聘法律风险
   1. 一、就业歧视法律风险
   2. 二、用人单位未履行告知义务法律风险
   3. 三、招用不满16周岁人员法律风险
   4. 四、劳动者未与原单位解除劳动合同法律风险
   5. 五、劳动者提供虚假证件、证明法律风险
6. 第二章　劳动合同签订法律风险
   1. 一、劳动合同签订主体不适格法律风险
   2. 二、未在法定时间内签订劳动合同法律风险
   3. 三、用人单位在签订劳动合同时向员工收取押金、保证金法律风险
   4. 四、试用期约定不当法律风险
   5. 五、劳动合同必备条款缺少法律风险
   6. 六、员工违反商业秘密和竞业禁止法律风险
   7. 七、劳动合同无效法律风险
7. 第三章　员工在职期间管理法律风险
   1. 一、劳动规章制度制定法律风险
   2. 二、用人过程中的法律风险
   3. 三、工资支付法律风险
8. 第四章　绩效考核法律风险防范
   1. 一、单位如何解除绩效考核不合格的员工
   2. 二、绩效考核与末位淘汰
   3. 三、绩效考核与调岗降薪
9. 第五章　劳动合同变更法律风险防范
   1. 一、劳动合同的变更
   2. 二、劳动合同变更的事由
10. 第六章　劳动合同解除法律风险防范
    1. 一、劳动合同的终止与解除
    2. 二、经济补偿及赔偿金
    3. 三、用人单位和劳动者解除或终止劳动合同的附随义务
    4. 四、如何规避解除或终止劳动合同的法律风险
11. 第七章　员工离职法律风险
    1. 一、未出示终止或解除劳动合同证明法律风险
    2. 二、员工离职工作未交接的法律风险
    3. 三、档案和社会保险的转移法律风险
    4. 四、员工自行离职法律风险
12. 第八章　劳务派遣和劳务外包法律风险
    1. 一、与不具备劳务派遣资质的单位签订劳务派遣协议法律风险
    2. 二、劳务派遣协议中内容不明确法律风险
    3. 三、未明确告知劳务派遣人员需遵循的规章制度，或上岗前未对劳务派遣人员进行岗位培训法律风
    4. 四、在非“三性”（临时性、辅助性、替代性）业务岗位上使用被派遣劳动者法律风险
    5. 五、劳务派遣用工比例超过用工总量10％法律风险
    6. 六、用工单位二次派遣法律风险
    7. 七、涉嫌与劳务派遣人员构成劳动关系法律风险
    8. 八、未向劳动者提供规定的劳动防护用品和劳动保护设施法律风险
    9. 九、劳务派遣相关法律风险分析
    10. 十、与个人或非法人主体签订劳务外包协议法律风险
13. 第九章　工伤认定法律风险
14. 第十章　劳动争议证据的准备与运用
    1. 一、单方面解除劳动合同
    2. 二、用人单位商业秘密被侵犯