《建设工程施工合同（示范文本）》应用指南与风险提示（最新修订版） (法律思维与技能培养丛书)_AZW3_MOBI_EPUB_周吉高

内容节选

九、关于条款的内在逻辑性——部分条款之间相互矛盾、缺乏逻辑性衔接，进而容易产生争议，引发风险。 1.进度付款申请单质量保证金的扣留方式与提供保证金的三种方式及保证金的三种扣留方式相互矛盾。 第12.4.2项“进度付款申请单的编制”约定：“除专用条款另有约定外，进度付款申请单应包括下列内容：……（4）15.3款［质量保证金］约定应扣减的质量保证金……” 该约定表明：进度付款申请单中应包括质量保证金的扣减金额，即采用逐次扣减方式进行质量保证金的扣减（实际应为扣留）。 第15.3.1项“承包人提供质量保证金的方式”约定： “承包人提供质量保证金有以下三种方式： （1）质量保证金保函； （2）相应比例的工程款； （3）双方约定的其他方式。 除专用合同条款另有约定外，质量保证金原则上采用上述第（1）种方式。” 该约定表明：提供质量保证金有三种方式，即质量保证金保函方式、相应比例的工程款方式、双方约定的其他方式。显然，质量保证金只能有一种方式，就是相应比例的工程款方式，不可能是保函及其他方式，保函及其他方式均非保证金性质，故关于保证金的概念错误。此外，上述三种提供保证金的方式与第12.4.2项约定的逐次扣留保证金的方式（即相应比例的工程款方式）没有一一对应性，逻辑错误。 第15.3.2项“质量保证金的扣留”约定： “质量保证金的扣留有以下三种方式： （1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额； （2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金； （3）双方约定的其他扣留方式。 除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。……” 该约定表明：质量保证金的扣留有三种方式，分别为逐次扣留方式、结算时一次性扣留方式、其他扣留方式。显然，竣工结算一次性扣留方式存在逻辑错误，即如果每次进度付款申请均不扣留质量保证金，工程进度款100%地进行支付，则很可能会发生竣工结算价款没有质量保证金可扣的情形。 此外，第12.4.2项约定逐次扣留保证金方式，而第15.3.2项约定三种保证金扣留方式，实际上从逻辑来看，没有一一对应。既然第12.4.2项约定了逐次扣留保证金方式，则在第15.3.2项就不应该包括扣留保证金的三种方式。 综上，关于进度付款申请书中约定的逐次扣留保证金方式与提供保证金的方式、保证金扣留方式存在矛盾，且提供保证金的方式本身存在逻辑错误，保证金扣留方式本身也存在逻辑错误，故上述约定存在四种逻辑错误，条款与条款之间，甚至条款内部之间未能体现逻辑性。 2.2013版示范文本第16条违约条款与第19条索赔条款之间未通过条款衔接方式将两者进行衔接，未体现内在逻辑性，进而容易产生争议。 第16条违约条款，专门对发包人、承包人的违约情形进行了约定，并对各自的违约责任、因违约解除合同、解除合同后的付款及处理都做了较1999版示范文本更为详细的约定。 第19条索赔条款中，对承发包双方各自的索赔程序以及对方的处理程序、索赔期限进行了约定。 但以上两个条款之间是何关系呢？从2013版示范文本中没有找到直接衔接关系，只是在索赔条款中约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：……” 相比之下，1999版FIDIC红皮书就违约等索赔情形与索赔条款之衔接就很清晰，所有涉及到索赔的情形，都会通过该索赔情形之条款中约定、指向适用承包商的索赔条款或者雇主的索赔条款的方法，进行条款之间的衔接。比如第8.7款［误期损害赔偿费］约定，“如果承包商未能遵守第8.2款［竣工时间］，承包商应依据2.5款［雇主的索赔］为此违约向雇主支付误期损害赔偿费”。该约定系承包人需要就逾期竣工违约情形向发包人承担违约责任即误期损害赔偿费，该约定通过约定“2.5款［雇主的索赔］”方式与雇主的索赔条款进行了衔接，即承包人需要承担的逾期竣工违约责任，需要雇主通过雇主的索赔程序进行。 显然，2013版示范文本没有通过条款衔接方式将违约条款与索赔条款进行衔接，未能体现内在逻辑性，在实施2013版施工合同示范文本中将可能会产生争议。 一般情况下，发包人在承包人逾期竣工违约的情形下，很少主张逾期竣工违约金。但是，一旦承包人提起工程款诉讼，则发包人往往就承包人逾期竣工等违约情形提起反诉，而此时，若采用2013版文本签订合同，将形成争议。即承包人可能抗辩因发包人未在约定的期限内发出索赔意向通知书，故丧失了要求承包人承担逾期竣工违约责任的权利。因为2013版示范文本第19.3款约定，“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利”。而发包人将主张不适用该约定......

1. 书名页
2. 编委会
3. 页
4. 序一
5. 序二
6. 前言
7. 2013版示范文本条款解析速查
8. 目录
9. 第一章 1999版《建设工程施工合同（示范 文本）》存在的主要问题
   1. 一、与现有的法律法规及司法解释不配套，导致约定无效或者权利丧失等后果
   2. 二、与现有的计价规范不配套，导致约定不明以及可能产生意想不到的后果
   3. 三、对合同价款确定方式约定不明，导致容易产生误解的后果
   4. 四、确认顺延工期约定与延长工期索赔约定相冲突，导致当事人究竟按何种程序履行感到无所适
   5. 五、1999版示范文本与国际通行的“施工总承包+指定分包”之承发包模式不配套，导致约定不明
   6. 六、不作为默示约定过多，可能导致发生意想不到的后果
   7. 七、部分表述方式不恰当，容易产生误解
10. 第二章 2013版《建设工程施工合同 （示范文本）》评析
    1. 一、关于合同体例——参照1999版FIDIC红皮书
    2. 二、关于合同架构——以监理人为中心实施施工合同管理
    3. 三、关于承发包模式——国际上通行的“施工总承包+指定分包”之承发包模式有所体现
    4. 四、关于合同价格形式——采用国际上通行且与计价规范相配套的单价合同形式
    5. 五、关于缺陷责任与保修——将FIDIC中约定的缺陷责任错误地与国内法律规定的保修义务相叠加
    6. 六、关于权利义务公平性——偏向对承包人的权利保护，而损害了发包人的权利
    7. 七、关于风险分担——风险分担比较合理
    8. 八、关于不作为默示——过多地约定了不作为默示条款
    9. 九、关于条款的内在逻辑性——部分条款之间相互矛盾、缺乏逻辑性衔接，进而容易产生争议，引发风险
    10. 十、关于约定准确性——部分约定表述不清，容易引起争议。
    11. 十一、关于可履行性——多处约定实际上不具有可履行性
    12. 十二、关于合法性——多处出现不合法约定
    13. 十三、关于其他新约定
11. 第三章 2013版《建设工程施工合同（示范 文本）》理解、运用及风险提示
    1. 说明
    2. 第一部分 合同协议书
    3. 第二部分 通用合同条款
    4. 第三部分 专用合同条款
12. 第四章 承包人施工合同评审与交底
    1. 一、何为合同评审
    2. 二、合同评审的目的
    3. 三、合同评审方法
    4. 四、合同评审重点
    5. 五、合同交底
13. 第五章 《建设工程施工合同（示范文本）》（上海建领城达律师事务所修订应用版）
    1. 说明
    2. 目录
    3. 第一部分 合同协议书
    4. 第三部分 专用合同条款