建设工程施工合同纠纷案件审判实务_AZW3_MOBI_EPUB_林一主编

内容节选

第四章 建设工程施工合同的履行概述 第一节 建设工程施工合同履行的基本原则 建设工程投资大、环节多、技术性强、周期长，施工过程中遇到的不确定因素较多，故常常需要在施工合同的履行过程中对合同进行必要的细化、补充和变更，即使通过招投标形式订立的施工合同也不例外。施工合同补充和细化的表现形式包括：签证、补充协议、往来函件、会谈纪要及其他经济洽商记录。因此，当事人在履行建设工程施工合同时，要结合建设工程施工合同的特点，遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。在建设工程施工合同履行中需要贯彻的主要原则有： （一）全面履行原则 全面履行原则，又称为正确履行原则，是指当事人按照建设工程施工合同约定，依图施工，全面完成合同义务的履行原则。全面履行原则要求合同债务人在履行合同时，不仅要适当履行，而且还要实际履行。首先，合同要适当履行，即按照建设工程施工合同约定，在约定的履行期限以符合约定的履行方式履行合同义务。其次，合同要实际履行，即合同当事人必须按照建设工程施工合同约定，依照施工设计图纸，保质保量地履行合同义务。当然，贯彻实际履行原则，必须从客观实际出发，即合同实际履行必须有必要且有实际履行之可能。如果施工方在施工过程中发现设计存在缺陷等，可以向业主提出变更。在合同履行中，既要强调适当履行，又要强调实际履行，只要两个要求都达到，才可称之为全面履行。 （二）协作履行原则 协作履行原则，是指在建设工程施工合同履行过程中，当事人双方不仅要各尽其义务，而且还要协助对方履行义务。协作履行是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现，从合同法律关系角度观察，合同内容的实现，不仅要有合同债务人的给付行为，同时也要有合同债权人的受领行为，只有两者结合才能顺利实现合同的内容。建设工程施工合同，作为一种特殊的承揽合同类型，具有长期性的特点，在履行过程中，特别依赖于双方的友好协作，否则就会影响合同的实际履行。协作履行原则的内容主要包括：施工方施工完毕（包括隐蔽工程等），提交相关施工资料，申请业主验收、结算的，业主方应当积极配合，不得推诿。建设工程施工合同履行期间，业主方对工程进行设计变更的，施工方应配合按照变更后的设计进行施工；因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。 第二节 工 期 在建设工程施工合同纠纷中，与工程价款、工程质量等常见纠纷相比，单独的工期纠纷较为少见。但作为建设工程合同的主要条款和必备条款，工期的法律意义牵涉到承包方是否构成迟延履行以及工期违约金、风险转移、支付工程价款本金及利息的起算时间、保修期的确定等诸多问题，因此，建设工程纠纷案件中涉及工期争议并不少。 根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的规定，工期是指在合同协议书约定的承包方完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。实践中常见的工程日期约定方式主要有两种：一是约定工程日期总天数。如约定工期为总日历天数300天；少数也有合同约定工期自建设工程合同成立之日起100个晴天，或者指定某日开始起100个晴天，采取此种约定方式的，由于雨雪天不能计入有效工程日期，客观上会导致工期延长，因此工期天数虽不变，但实际上处于不确定状态。二是分别约定开工日和竣工日，自开工日至竣工日的期间就为工程日期，这与约定工期总日历天数实质上是一致的。也有的合同既明确工期总天数，同时又约定开竣工时间。需要注意的是，即使采取固定日历天数或约定开竣工日期的方式，基于设计变更、工程量增加、工程款未按约支付等种种原因，工期也并非固定不变，亦可进行相应顺延。 一、开工日期和竣工日期的认定 （一）开工日期 开工日期是指承包方进场开始施工的日期。对于开工标准，当事人有约定的，从其约定；当事人没有约定或约定不明的，则一般以承包方的机器、设备、人员进场施工为标准。 注释1 实践中，当事人就开工日期发生争议，其原因通常为承包方实际延迟开工，其原因主要有以下三方面：一是发包方未能依法依约提供符合承包方开工的条件。如发包方未领取施工许可证，承包方因此拒绝进场施工；发包方未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，致使承包方无法进场施工等。二是承包方无力按时开工，包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等。三是外部原因，如自然灾害、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等。上述发包方原因、外部原因（周边群众阻挠系因与发包方的纠纷引发）致使承包方确实无法按时开工，不可归责于承包方，承包方可以顺延开工日期而不构成违约。因承包方原因致使承包方不能按时开工的，承包方不可以顺延开工日期，因此不能在约定的工程日期内竣工或者不能履行合同的，承包方应承担迟延履行和不能履行的违约责任。 一般来说，开工日期可以体现于建......

1. 导 论
   1. 第一节 建设工程合同纠纷案件基本情况
      1. 一、建设工程合同纠纷案件的类型
   2. 第二节 建设工程合同纠纷案件的管辖
      1. 一、民诉法司法解释实施前的管辖情况
      2. 二、民诉法司法解释实施后适用专属管辖原则
      3. 三、关于建设工程合同仲裁协议和相关问题
   3. 第三节 审理建设工程纠纷案件适用的规范
      1. 一、规范建设工程活动的基本法律
      2. 二、规范建筑市场秩序的相关法律法规
      3. 三、规范发包方与承包方相互之间民事权利义务关系的法律法规和司法解释
2. 第一章 建设工程施工合同一般原理
   1. 第一节 概 述
      1. 一、建设工程施工合同的概念
      2. 二、建设工程施工合同的特征
   2. 第二节 建设工程施工合同主体
      1. 一、发包人
      2. 二、承包人
   3. 第三节 建设工程施工合同履行中涉及的其他主体
      1. 一、项目经理
      2. 二、监理人
      3. 三、专业承包人
      4. 四、劳务分包人
   4. 第四节 合同主体的主要权利义务
      1. 一、发包人的义务
      2. 二、承包人的义务
      3. 三、项目经理的义务
      4. 四、监理人的义务
      5. 五、专业承包人的义务
      6. 六、劳务分包人的义务
3. 第二章 建设工程施工合同的效力
   1. 第一节 效力认定的基本原则
      1. 一、依法认定原则
      2. 二、质量第一原则
      3. 三、规范建筑市场秩序原则
      4. 四、慎用无效原则
   2. 第二节 内部承包
      1. 一、内部承包的认定
      2. 二、内部承包与借用资质及转包、分包的区别
      3. 三、内部承包合同的效力
   3. 第三节 建设工程转包及劳务分包
      1. 一、工程转包
      2. 二、劳务分包
   4. 第四节 违法转包、分包
      1. 一、违法转包的基本原理
      2. 二、违法分包的基本原理
   5. 第五节 借用资质（挂靠）
      1. 一、借用资质（挂靠）的概念及表现形式
      2. 二、借用资质（挂靠）的效力
      3. 三、借用资质（挂靠）的法律责任
   6. 第六节 黑白合同（阴阳合同）
      1. 一、黑白合同的概念及特征
      2. 二、黑白合同的性质及效力
      3. 三、黑白合同的认定
4. 第三章 建设工程施工合同的变更
   1. 第一节 建设工程施工合同变更概要
      1. 一、合同变更的概念
      2. 二、合同变更的法律要件
      3. 三、合同变更的法律后果
   2. 第二节 签证联系单、会议纪要等的性质和认定
      1. 一、概念
      2. 二、签证程序和法律后果
      3. 三、签证效力的认定
   3. 第三节 情势变更与商业风险
      1. 一、概念
      2. 二、适用要件
      3. 三、情势变更与商业风险的区别
      4. 四、情势变更原则的适用
      5. 五、情势变更原则适用的法律后果
5. 第四章 建设工程施工合同的履行概述
   1. 第一节 建设工程施工合同履行的基本原则
   2. 第二节 工 期
      1. 一、开工日期和竣工日期的认定
      2. 二、工期延误和工期顺延
      3. 三、工期索赔
      4. 四、工期纠纷中举证责任的分配及证明标准
   3. 第三节 工程进度款
      1. 一、概念
      2. 二、支付条件
6. 第五章 建设工程价款
   1. 第一节 竣工结算流程
      1. 一、工程竣工结算的概念
      2. 二、工程竣工结算的内容
   2. 第二节 无效合同的工程价款结算
      1. 一、无效建设工程施工合同处理的一般原则
      2. 二、司法解释 注释6“参照合同约定支付工程价款”规定的适用
      3. 三、施工合同无效且工程经竣工验收不合格的处理
   3. 第三节 固定总价、单价的工程款的结算
      1. 一、固定价结算的原则
      2. 二、固定价结算在审判实践中的常见问题
   4. 第四节 黑白合同的结算问题
      1. 一、审判实践中对司法解释第二十一条的不同理解
      2. 二、我们对黑白合同结算依据的观点
7. 第六章 建设工程质量
   1. 第一节 建设工程质量的认定
      1. 一、工程质量的国家标准和行业标准
      2. 二、工程质量责任
      3. 三、工程质量监督管理
      4. 四、工程质量体系认证
      5. 五、工程竣工验收
      6. 六、工程质量责任的诉讼时效
   2. 第二节 建设工程质量保修制度
      1. 一、保修的范围及期限
      2. 二、最低保修期限
      3. 三、保修期的起算
      4. 四、保修期内质量责任的承担
      5. 五、保修责任的免除
      6. 六、质量保证金
   3. 第三节 地基基础工程、主体结构工程的规定
8. 第七章 建设工程施工合同的违约责任
   1. 第一节 概 述
      1. 一、违约责任的概念
      2. 二、违约责任的形式
   2. 第二节 违约的情形
      1. 一、发包人的违约情形
      2. 二、承包人的违约情形
   3. 第三节 违约金与利息
      1. 一、违约金
      2. 二、工程款利息
   4. 第四节 违约金的调整
      1. 一、违约金过高的认定标准
      2. 二、违约金调整的考量因素
      3. 三、违约金调整的举证责任分配
      4. 四、违约金调整的释明
   5. 第五节 违约责任的免除
      1. 一、不可抗力
      2. 二、免责条款
9. 第八章 建设工程施工合同的终止和解除
   1. 第一节 概 述
      1. 一、终止和解除的概念及特征
      2. 二、合同解除的类型
   2. 第二节 终止和解除条件成就的认定
      1. 一、发包人行使合同解除权的条件
      2. 二、承包人行使合同解除权的条件
   3. 第三节 终止和解除的法律后果
      1. 一、对已经完成的质量合格的建设工程折价补偿
      2. 二、承担违约责任
10. 第九章 建设工程价款优先受偿权
    1. 第一节 建设工程价款优先受偿权的概念
       1. 一、建设工程价款优先受偿权的立法渊源
       2. 二、建设工程价款优先受偿权的法律性质
       3. 三、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力
    2. 第二节 建设工程价款优先受偿权的主体
       1. 一、勘察人、设计人、监理人是否享有优先受偿权
       2. 二、分包人、实际施工人是否享有优先受偿权
       3. 三、装饰装修工程承包人是否享有优先受偿权
    3. 第三节 建设工程价款优先受偿权的客体
       1. 一、建设工程价款优先受偿权客体是否包括建设用地使用权价值部分
       2. 二、建设工程价款优先受偿权客体是否包括未竣工的建设工程
       3. 三、建设工程价款优先受偿权客体中哪些属于“不宜折价、拍卖的工程”
       4. 四、建设工程价款优先受偿权所担保的债权范围
    4. 第四节 建设工程价款优先受偿权的行使
       1. 一、建设工程价款优先受偿权的行使是否以催告为前置条件
       2. 二、建设工程价款优先受偿权的行使方式
       3. 三、建设工程价款优先受偿权与商品房买受人权利冲突的问题
       4. 四、建设工程价款优先受偿权在司法程序中如何实现
    5. 第五节 建设工程价款优先受偿权的行使期限
       1. 一、在工程竣工的情况下，建设工程价款优先受偿权行使期限如何计算
       2. 二、在工程未竣工的情况下，建设工程价款优先受偿权行使期限如何计算
       3. 三、对建设工程价款优先受偿权6个月行使期限的反思
11. 第十章 工程量、工程造价和工程质量的鉴定
    1. 第一节 鉴定的启动
    2. 一、鉴定的提出
    3. 二、鉴定的委托
    4. 三、鉴定的流程
    5. 第二节 鉴定材料的审查
       1. 一、鉴定材料的范围
       2. 二、鉴定材料的证据交换
       3. 三、当事人存在合同争议时的有关鉴定问题
    6. 第三节 鉴定意见的审查、认定
       1. 一、关于鉴定意见
       2. 二、鉴定意见的质证
       3. 三、关于专家辅助人制度
       4. 四、关于鉴定意见的审核认定
    7. 第四节 建设工程质量鉴定
    8. 第五节 财政审计报告的效力
12. 附录 重要法律法规司法解释问题解答
    1. 中华人民共和国建筑法
    2. 中华人民共和国合同法（节录）
    3. 建设工程质量管理条例
    4. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
    5. 浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
13. 后 记