AL123 人文社科会员免费专区文学 2022-09-15

超越“街角发言者”：表达权的边缘与中心_AZW3_MOBI_EPUB_左亦鲁

内容节选

第二章政与文：宪法第47条与『二元』表达权保护 2.1 引言在西方政治和法律传统中，无论是密尔《论自由》等政治学经典还是美国表达自由的理论与判例，都存在一种从政治角度思考表达自由的倾向。[1] 简单来说，这种倾向意味着：第一，表达自由首先被视为一项政治权利；第二，在不同种类的言论中，政治言论应受优先保护；第三，表达自由的正当性被建立在某些政治价值或目的（purpose）之上。甚至都不需要借助学术概念和理论，仅从常识或朴素的“法感情”出发，人们也可以感受到并理解上述倾向。就像本书导论提到的，在谈论或想象表达自由时，绝大多数人脑海中首先浮现的都是对政治言论的保护等非常“政治化”的场景，这已经成为人们想象表达自由的直觉。这种对政治言论的重视与第一章所讨论的公共对话也密不可分。“政治乃众人之事”，“众人”其实就是“公共”。亚历山大·米克尔约翰就断言，“公共言论”就是政治言论。[2]公共对话之所以“一家独大”，正是因为其中主要是政治言论和相关讨论。本章无意否定政治言论的价值和表达自由的政治价值。本章的目的是拓宽表达自由的视界，挖掘长期以来被上述倾向遮蔽的维度——表达自由的文化维度。如前所述，这其中包含至少两层追求：第一层从表达自由内部角度，首先思考作为一种言论类别（category）的文化言论受保护的正当性；第二层则是从整体和外部视角出发，探索如何从文化角度思考表达自由。第一，如何赋予各种非政治言论——特别是文化言论——以表达自由的保护？如果说政治言论受保护的正当性基础是它们为政治讨论和政治过程做出了贡献，那么文化言论因何而受到保护？相比政治言论，文化言论可能才是成千上万普通公民最经常、也更愿意发表的言论。但在政治中心主义者那里，它们至多只能依附于政治言论获得间接、“二等”的保护。[3]本章关心的是，文化表达自由是否能够拥有某种独立且平等于政治的价值和正当性？第二，在更大的意义上，是否存在一种从文化角度想象表达自由的可能？传统表达自由理论对表达自由的想象多通过政治完成，比如强调表达自由对政体和民主政治的重要性，以及把表达自由的正当性建立在政治价值之上。表达自由之所以应该受到保护，是因为其可以带来一种更好的政治。从文化角度想象表达自由则意味着，表达自由是否能够以及应该给我们带来一种更好的文化？如果答案是肯定的，这种文化应该是什么样的？表达自由又如何为促进这种文化做出贡献？通过聚焦我国宪法第47条的解释，本章试做一从“政”（政治）到“文”（文化）的尝试。本章将论证中国宪法对表达自由的设计和想象是基于一种文化与政治并重的二元理想。本章认为宪法第35条和第47条共同构成了中国宪法对表达权的保护：前者保护了一般性的政治言论，后者则关注成千上万普通中国公民——而不是科学家、学者和艺术家——进行文化和创造性表达的自由。第47条的目的在于确保人民不仅在政治上当家做主，更要在文化上当家做主。除了政治民主，这种对表达自由的理解也希望公民可以积极参与文化的创造和传播，创造一种更加先进和民主的文化。 2.2 横向解读：现行宪法对表达权的保护 2.2.1 宪法序言与“人民当家做主” 2.2.1.1 宪法序言与宪法精神本章第二部分是对中国宪法的“横向”——整体——解读，将超越“条款主义”（clause-bounded）的束缚，[4]采取一种更“整体论”（holist）的进路，将第47条放入整部宪法，结合宪法序言、结构和正文其他条款对其进行分析。我们的分析从序言开始。八二宪法的序言曾被评价为：“无论是从其构思还是从其内容、文辞来评价，都称得上是高水平的佳作。它出自无数高人之手，反复推敲，数易其稿，是集体智慧的结晶。”[5]那么我国宪法序言对理解第47条和整部宪法究竟有什么样的启示？有学者将宪法序言的功能或类型分为三种：装饰/象征性功能、解释性功能和实质性功能（substantive function）。[6]从效力强弱来看，装饰/象征性序言最弱，实质性序言最强，解释性序言则居中。虽然学界对中国宪法序言的效力一直存有争议，[7]但即便是主张序言不具备任何效力的学者，也不否认其具有装饰和象征功能。[8]另一方面，中国宪法序言显然也不是一篇实质性序言。那么，中国宪法序言是否具有解释性功能呢？宪法精神（ethos）的概念是让中国宪法序言从装饰/象征性序言走向解释性序言的一把钥匙。这一概念源自菲利普·鲍比特（Philip Bobbitt）。[9]在美国，基于宪法精神的论证/解释模式已成为与历史（history）、文本（text）、原则（doctrine）、权衡（prudence）、结构（structure）并列的六大宪法论证/解释模式之一。[10]借助鲍比特的定义，可以说宪法精神就是体现在一国宪法中的立国之本，是支撑和凝聚国家的理想和认同感。我们是谁？......