AL123 人文社科文学法律 2023-04-27

类型思维与刑法方法_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书_杜宇

内容节选

二、刑法之体系化努力:类型谱系的确立 (一) 法的体系化任务个别规范的形成,为刑法调整具体生活事实提供了可能。然而,如果仅有单个的刑法规范,而缺乏整体性的脉络关联,刑事立法就无法获得体系性的面目,从而无法被整体性地理解。在刑事立法的过程中,必然同时伴随着问题化的思考与体系化的努力。事实上,对体系化思考的强调,在法与法学的发展中始终难以割舍。体系思想在 19 世纪的法学中就曾扮演过重要角色。当时,年轻的萨维尼( Savigny)提出,法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学,并将“哲学性”与“体系性”等量齐观。只有基于下述前提,才能理解此种等同看待的基础:在历史中逐渐成形的“实证法”有一种“内在的理性”,它促成实证法的统一性与关联性,法学的体系性也只有透过它才能被发现。其后的普赫塔( Puchta)将此种“体系”理解为“形式—逻辑的”与“抽象—概念的”体系,并由此走上了波澜壮阔的“概念法学”之途。1 恩吉施是首先对法的体系思想作批判性讨论的学者之一。他坦率地指出,法学不可能像数学或其他可精确计算的科学那样,存在严格的“公理式”体系。因为,这种体系需要定量的基本概念或公理,而这些公理彼此在逻辑上必须能够相容,且必须是不能由其他公理导出的、终极意义上的公理。然而,如果我们尝试将属于特定法秩序的一大堆概念还原为几个类似于公理的基本概念,我们只能得到一些不能表达任何法条内容的、纯粹形式的概念,而且其数量之巨将无法想象。因此,它们根本不能构成一个封闭完结的概念群。尽管恩吉施由此认为,公理式的演绎体系在法学中绝不可行,但他并不打算放弃体系化的思想。依其见解,只要我们仍希望研究“真正的法秩序”及其在思想上的渗透影响,就不能放弃体系思想,即便是那种“由个案到个案、由个别规定到个别规定摸索出来的”法秩序。在恩吉施的想象中,法的体系乃是由“若干彼此有意义地相互结合的法律指导原则”而构成,它还同时运用某些概念与分类观点。但是,此种体系并不具备完足性或一般有效性,相反乃处于不断发展和演化之中。2 与恩吉施类似,埃塞尔( Esser)亦倾心于问题式的思考,但同时绝不放弃在法律中构筑体系。埃塞尔明确提出,应区分“封闭的体系”与“开放的体系”:前者以法典化理念为代表,后者则在个案中逐渐形成。在他看来,如果长期欠缺依照概念、价值而形成的推论脉络,个案决定终究不能维持。因为,只有凭借此种推论脉络,才能对个案决定作出合理的事后审查,并将所有决定组成一个“体系”。在他看来,具有历史性的法律正是如此发展出来的。在所有的法文化中,均会一再地重复“发现问题、形成原则、巩固体系这三者间的循环”。由此,构筑体系的关键要素乃在于法律原则而非抽象概念,这些法律原则乃从有疑问的个案中被发掘出来,它们可以说是一般化的问题解答。3 科英( Coing)同样强调体系化工作在法学中的重要性。在他看来,每个体系都是“透过研究个别问题所获致的认识状态的概括总结”。 “体系”包含了被认识的法律原则及其相互关系,以及我们在个案、在规范对象中所认识的事物结构。只研究个别问题,而没有能力发现更为广泛的脉络关联的学问,并不能继续发展出新的原则;在从事法比较时,它也不可能认识到以不同方式表达出来的实证制度与规定在功能上的近似性。由此,问题式的思考固然不可放弃,但是体系性的工作也是一种永续的任务。只是大家必须留意,没有一种体系可以演绎式地支配全部问题,体系必须保有其开放性。它只是暂时的概括总结。4 此外,不得不提及的还有卡纳里斯( Canaris) 。在其关于法律体系的专著中,他认为必须区别不同的体系概念。但是,各种体系的共通之处在于:均具有统一性与秩序。换言之,能配得上“体系”之称号的知识系统,必须具有单一的或多数的基准点(基本定理)、所有陈述均有一贯之关联,具有逻辑上的一致性。一如恩吉施,卡纳里斯也认为逻辑学上的公理式演绎体系并不适用于法学。因为此种体系的前提是:作为体系基础之公理的无矛盾性与完整性。而作为法秩序之基础的各项评价原则,无论如何也不能满足这两项要求。同时,在他看来,概念法学的逻辑体系也不适用于法学。因为,法秩序中的意义一致性(透过它,法秩序才能被理解为一种体系),并不是概念法学中所要求的那种逻辑性的、形式性的一致性,而是某种评价上的、实质上的一致性。于是,法学上的体系化契机就只剩下:由主导性的评价观点所构成的、“公理式的或目的性的”秩序体系。5 关于法与法学体系的问题,还处于永无止境的探索之中。但从上述的讨论中,可以获得以下共识: 首先,体系化的思考乃与问题化的思考相对应。两者不仅在思维上各有特色,而且相互支援、相互补充。问题化的思考有着创新性工作的意义,我们往往是通过一个个具体问题的分析来形成一般化的问题解答,从而逐渐摸索出法秩序的内在脉络,以形成法的体系。在这样的意义上讲,体系化的契......