AL123 人文社科文学法律 2023-06-15

刑法分则体系的法理基础与立法完善_余高能_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书_余高能

内容节选

第二章犯罪分类标准的核心理论 “即使社会生活瞬息万变，在它的背后，总有某种相对不变的因素存在，总有某种带规律性的、相对稳定的东西存在。”[1]马克斯·韦伯感到有必要创造一整套概念体系，建立起界限分明的术语学，作为深入分析社会现象之间相互关系的前提，他提出的“理想类型”或“纯粹类型”从来没有在历史上存在过，而是人为的构造，类似于几何学的纯粹结构；纯粹的三角形、圆柱或球体是不存在的，但是不利用人为的几何概念，对现实物体的科学分析是不可想象的。[2]在刑法学的领域，法益概念与犯罪客体概念正是两种不同的理想类型，对两者进行全面深入的比较，是刑法分则体系研究中的一项基础性工作。第一节法益理论的深度考察一法益的确切含义及属性（一）法益的概念及其争论核心法益（Rechtsgut）即受法律保护的利益和价值。这是从一般法的意义上提出的概念，强调利益的法律保护特征，属于广义的法益概念。中义的法益概念专指刑法法益，即犯罪行为所侵害的刑法法律所保护的利益和价值。狭义的法益概念则是从民法学角度出发对于法益进行的界定，对于法益的间接保护、消极承认、反射性等特征予以强调，即法益是于权利之外存在的、法律主体享有的受法律保护的利益。[3]法益论的思想基础是自由主义，它注重对个人利益的保护，具有重要的系统批判功能，是对抗刑法机能主义的有力工具。一般谈及法益时，专指刑法法益，除非特别说明。 “法益”这一概念最初是西方刑法学者在探讨犯罪本质的过程中，作为“法益侵害说”提出来的。[4]法益侵害的思想是19世纪初由毕尔巴模提出的，后经宾丁和李斯特等著名学者的支持，成为德国刑法学界的通说，进而影响了许多资本主义国家的刑事立法和刑法理论。[5]毕尔巴模基于犯罪的现实侵害不是权利，而是反映权力根据（物）或对象的认识，提出侵害社会所保障的财（Gut）或者使其蒙受危险者是犯罪。他认为刑法所保障的各种之财，一部分是自然所赋予，另一部分则是人类社会的发展与市民结合的结果，国家应依靠其权力对于生存在国家中的一切人加以同样的保障。刑法所保护的是普遍意义的法益，而不是个别的权利，任何犯罪都会侵害到法益，但不能说任何犯罪都有被侵害的权利，这是因为法益包容权利，而权利不能涵盖法益。[6]宾丁指出，法益本身没有权利，它对法的共同体来说才有价值，而具有保护利益的目的，防止对其的侵害正是立法者根据规范应给予确保的。[7]李斯特认为，“法益是法所保护的利益；所有的法益都是生活利益，个人的或者共同社会的法益，产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益”[8]。日本学者木村龟二认为，所谓利益归根到底是指被作为有价值的对象（即“财”）或者状态本身。因而可以说，“财”和“利益”只不过是同一概念的客观以及主观的方面。法益所表现出的是用价值的词来代替财产和利益的词。[9]不少意大利刑法学家指出，严格地说，作为法律的保护对象的“法益”，并不是这种具有能“满足主体需要的东西”（如具体的财物），而是主体的某种“利益”，即某种主体与能满足其需要的东西之间的关系（如主体对财产的拥有或财产所有权）。[10]可见，对于法益的理解，西方学者并不一致。有倾向于法益是具体的、有形的，有认为法益并不一定是感官科触及的物体，而是一种思想上可掌握“价值类属”。[11] 关于法益的诸多观点，主要可以归结为两种，即实体的法益概念（或称范畴的法益概念）和形式的法益概念（或称方法论法益、目的论法益）。实体的法益概念将法益视为刑法保护的客体，法益本身的存在是现实的，先于规范的。在成为刑法所保护的法益之前，人的生命、身体的完整性、对财产的拥有、公共的健康等都是“利益”，既现实的某种有积极意义的情况或状态。[12]法益本来就不是偶然性的存在，而是在制定、维持刑法的国家和社会中，根据各种文化传统和现实的必要性，需要由实定刑法来加以保护的生活利益。它依存于人类长期育成的文化，即以其中包摄着道德、宗教、政治、经济、艺术等所有东西的文化为基础。[13]现实论的法益说则主要在刑事政策方面发挥作用，即它可以为立法者选择可罚性行为提供指导。形式的法益概念认为，法益就是刑法规范所追求的目的。人的生命是杀人罪所侵害的法益，而维护人的生命也就是处罚杀人行为的刑法规范所追求的目的；同理，控制武器的流通也既是刑法规范所保护的法益，同时也是该规范所追求的目的。没有法律规范的承认，任何“利益”都不会成为法律所肯定的价值，不会成为法益。法益是法律规范力求实现的结果，即法律的目的。[14]方法论的法益说不可能支持某种实质的犯罪概念，因为它本身就只具有纯粹形式的意义。尽管这种观点承认侵犯法益是所有犯罪的共同特征，但由于其将法益等同于犯罪规范的目的，这无异于说犯罪的共同特征就在于它们都是犯罪。这样，人们得到的仍然只是一个形式主义的犯罪概念，尽管这个概......