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行政法入门_余凌云著；韩大元主编_AZW3_MOBI_EPUB_电子书（无页码）_余凌云著；韩大元主编

内容节选

8.行政复议决定行政复议和行政诉讼都是针对行政行为合法性进行审查与裁决，复议决定和一审判决的种类差不多，包括驳回请求（或维持）、确认违法、撤销、变更、责令履行等。从理论上讲，复议机关作为上级领导机关，对行政行为的审查力度要远大于法院的审查力度，而且，其有权直接改变不适当的行政行为。法院却有所顾忌，不能以司法裁判直接代替行政决定，否则，法院就变成了行政机关的上级机关，抹去了行政诉讼和行政复议之间的楚界汉河，司法权与行政权合二为一了。因此，“审得深”“变的多”，是行政复议和行政诉讼的重要区别。但是，实际上行政复议没有做到“审得深”，只做到了“变的多”。（1）没有做到“审得深”。张春生主编.中华人民共和国行政复议法释义.北京：法律出版社，1999：143-144；曹康泰主编.中华人民共和国行政复议法释义.北京：中国法制出版社，1999：134.余凌云.论行政诉讼上的合理性审查.比较法研究，2022（1）：158. 《行政复议法》（1999年）第1条规定了行政复议的目的是“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”，第28条又将“不当”进一步缩小为“明显不当”。同一部法律之内对审查深度使用两个不同术语，已有不妥，但其与《行政诉讼法》（1989年）第54条第4项规定的“显失公正”至少在用语上有区别：从文字上品鉴，“显失公正”似乎比“不当”“明显不当”要求高，“显失公正”是指实质违法，属于重大且明显的不公正，“不当”“明显不当”外延应该更广，还包括一般意义上的不合理，尚未质变为违法。倘若如此，上述行文遣字姑且还算是体现了行政复议与行政诉讼之间的差异。其实不然。当时行政复议立法参与者是从实质违法意义上去阐述“明显不当” ，比如，没有平等对待，与行政诉讼法中的“显失公正”无实质不同。《行政诉讼法》（2014年）第70条第6项、第77条第1款将先前的“显失公正”改为“明显不当”。至此，用词上的差别也不复存在了。首届“全国行政复议优秀文书”评选结果.[2022-05-08].http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/jgsz/jgszjgtj/jgtjxzfyyysj/xzfyyysjtjxw/202108/t20210823_435720.html. 在“张某某不服珠海市公安局交通警察支队行政处罚案” 中，2007年5月17日，珠海市斗门区人民法院作出刑事判决书[（2007）斗法刑初字第193号]，判决申请人犯交通肇事罪，判处有期徒刑1年，适用缓刑1年，申请人的缓刑考验期为2007年6月9日至2008年6月8日。2020年4月9日，被申请人作出“公安交通管理行政处罚决定书”[粤公交决字（2020）第440400-2901926735]，根据《道路交通安全法》第101条第1款的规定，对申请人2007年3月6日违反道路交通安全法律、法规规定，发生重大事故，构成犯罪的违法行为作出吊销机动车驾驶证，2年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚。复议机关认为：第一，时间跨度长达13年，显然不符合《道路交通安全违法行为处理程序规定》第49条中关于“在人民法院判决后及时作出处罚决定”的规定。第二，“申请人在判决生效十三年后受到吊销驾驶证的行政处罚对其生活的影响，与判决生效后立即被吊销驾驶证对其生活的影响，已不可同日而语。如果本次吊销驾驶证的行政处罚成立，被申请人未及时履行法定职责所带来的不利法律后果，将全部由申请人个人承担，严重影响其生活和家庭，显失公平”。因此，被申请人作出涉案行政处罚明显不当，依法应当予以撤销。这种对显失公正的判断，不独为行政复议所有，行政诉讼中亦有。（2）做到了“变的多”。从《行政复议法》（1999年）第28条第1款第3项的规定看，在对行政行为全方位审查过程中，从事实、法律适用、程序、职权到处理结果是否明显不当，几乎所有情形都允许复议机关直接作出变更决定。这显然比《行政诉讼法》（1989年）第54条第4项、《行政诉讼法》（2014年）第77条第1款规定的变更判决的适用范围广得多。也就是说，行政诉讼优先考虑判决撤销并责令重作，判决变更是例外。这体现了司法权对行政权的尊让，法院尊重行政机关的第一次判断。与之相反，行政复议是建立在行政机关上下级关系之上，行政复议优先考虑决定变更，决定撤销并责令重作是例外。对于以下例外情形，复议机关可以决定撤销并责令重作。首届“全国行政复议优秀文书”评选结果.[2022-05-08].http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/jgsz/jgszjgtj/jgtjxzfyyysj/xzfyyysjtjxw/202108/t20210823_435720.html. 第一，复议机关查明事实不清，且行政机关更有条件进一步查清事实的，复议机关可以决定撤销，并责令行......