AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-06-20

刑法之声：全国青年刑法学者在线讲座（一）_车浩主编；赵春雨副主编_AZW3_MOBI_EPUB_电子书（无页码）_车浩主编；赵春雨副主编

内容节选

与谈人·王复春尊敬的各位学界和实务界的老师、朋友，各位同学，大家晚上好！感谢李明主任的主持和王俊老师的精彩的报告，王俊老师对违法性认识的体系性地位问题作了一个既富有理论性，又兼具实务色彩的完整的讲座。违法性认识的议题虽小，却能折射出国家要求国民知法守法的规制与国民的个人自由之间的紧张关系这一宏大主题，关乎国家对少数在法治生活中负重前行的国民是否宽容的问题。当然，我们既不能鼓励大家都当法盲，又不能强迫每个人都成为法学家。如何在法盲和法学家之间来定义国民，国民如何自我定义，既是刑法学者的问题，也是每个国民必须自省的一个问题。因此，这一问题具有极其重要的时代意义。接下来，我首先分享一下我个人的一些学习体会，然后对王俊老师关于违法性认识的理论与实践的主题报告提几点不成熟的商榷意见。谬误之处在所难免，请各位批评指正。王俊老师讲座的主要内容是违法性认识的体系性地位问题。我认为可以概括为两点：第一，违法性认识属于故意的内容，基本观点是采故意说，弃责任说。第二，故意说能够妥当解决我国当前司法实务中的疑难案件。我们可以发现，这一报告主要是在法教义学层面解决违法性认识的体系性安排与技术性适用的微观问题。这一报告具有明显的亮点：问题意识明确，观点清晰，论证丰满。一、问题意识明确近年来，我国司法实践中出现了一系列关于违法性认识错误的案件，司法实务一律采取“违法性认识不要说”，在行为人主张“不知其行为属于犯罪”时，一律认定为犯罪成立。这种司法裁判在结论上与国民的正义直觉相冲突，凸显出违法性意识的实践难题。针对这一难题，刑法理论并未作壁上观，而是给予了回应、反思甚至是批评。对违法性不要说的观点，进行了系统的理论清理。一方面，我国学者指出，“国民知法推定”是国家权威主义的体现，对公民个人权利与自由的保护显然不足。例如，据劳东燕教授考察，知法推定的发展与持续与18世纪前后国家权威的扩张与主权观念的兴起有非常大的关联。陈璇教授指出，不知法不免责的做法带来两个恶果，既侵犯公民的尊严与自由，也难以获得公众认同而无法实现一般预防效果。另一方面，研究发现，通说否认成立犯罪需要具有违法性认识，具有特定的时代背景。例如，车浩教授指出，在我国过去的半个世纪中，中国社会经历了从无法可依到法定犯剧增的历史演变，知法推定的神话破产，如果再继续坚持违法性认识不要说的观念，必然与现代法治要求的责任主义原则相矛盾，可能危及整个法律秩序的正当性基础。这里涉及一个问题，法定犯时代已经来临，为了应对风险社会的广泛社会风险，犯罪圈日益扩张，出现了大量的抽象危险犯。例如，最近向社会征求意见的《刑法修正案（十一）》之中增设了妨害安全驾驶、高空抛物等大量的抽象危险犯。王俊老师正是在刑法理论如何合理限定法定犯的处罚范围这一点找到了其问题意识。王俊老师认为，为了应对法定犯的快速扩张，刑法理论通过客观要件限制处罚范围，难以奏效，激活违法性认识错误的故意说，能够有效实现法定犯的教义学限缩。显然，王俊老师的报告不仅关注了刑法理论上对法定犯时代处罚范围扩张的理论应对，同时也对司法实践中违法性认识错误的裁判规则给予了充分关注。在报告中，他提到了赵春华非法持有枪支案和王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案。在前一案件中，赵春华虽未抗辩其不具有违法性认识，一、二审法院也未对违法性认识错误问题进行分析，理论上普遍认为赵春华陷入了不可避免的禁止性错误，不具有违法性认识可能性，但二审仍然对其作出有罪缓刑的处罚；在后一案件中，王鹏辩称其不知出售涉案鹦鹉的行为触犯刑法，然而法院仍然对其定罪并判处有期徒刑二年。显然，王俊老师的报告，是以回应法定犯的扩张问题为起点，以解决司法实务中的相关疑难案件为归宿的。二、观点清晰、论证丰满在我看来，王俊老师的报告在内容上有这样的特点，即观点清晰，论证丰满。关于违法性认识的相关问题，有必要先整体观察我国刑法学界的相关研究。据车浩教授分析，违法性认识作为中国刑法教义学的议题，可以分为三个层面：第一个层面是违法性认识必要性之争，这一争议在理论上以对违法性认识不要说的扬弃为终点，刑法理论通说支持违法性认识必要说。第二个层面是违法性认识的体系性地位问题。在四要件犯罪构成理论中，责任论被改造为空洞的刑事责任理论，无法为违法性意识提供理论归宿，因此许多学者将违法性认识作为故意的要素来理解。在采取了三阶层犯罪论体系的学者中，也有两种不同的立场。第一种立场是故意说，即违法性认识是构成要件故意的内容，违法性认识错误可以排除故意的成立。例如，在我国刑法学界，陈兴良教授采取故意说，如果行为人无违法性认识，那就存在违法性错误，应该阻却故意的成立。此外，刘明祥教授、刘艳红教授、陈璇教授等人也主张故意说。第二种立场是责任说，认为违法性认识属于责任要素，违法性认识错误不能排除故意，只能排除责任。......