AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-06-23

法治漫笔_高鸿钧_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_高鸿钧

内容节选

[68]关于传统法研究的几点思考在当今法学界实用主义如火如荼的时代，中国人民大学马小红教授组织“认真对待传统法”问题的讨论，不啻空谷足音。马教授原意可能是重点讨论如何对待中国传统法，但我不是这个领域的专家，因而不敢妄加评论，只想从比较法、外法史和法理学的角度，对传统法的研究发表一些不成熟的意见，与学界同行一道思考。一 “传统法”是个集合概念，意指前传统社会即前现代社会的法律，它的对应概念是“现代法”。关于人类社会的历史分期，学界历来有不同的看法，“传统”与“现代”的划分就是一种分法。现代社会最初脱胎于西方的传统社会，这种转变发轫于西方，始于文艺复兴，途经宗教改革与启蒙运动，定型于民主制、宪政体制的确立，延续至今。在西方列强的影响与干预下，非西方世界的大部分国家或地区也相继被卷入这种现代化的历史进程。尽管不同社会现代化历程的路径、形态和结果差异颇大，但它们毕竟具有某些共同特征。伴随着现代化的进程，传统的血缘身份制或特权身份制社会开始解体，法律上人人平等的权利结构取代了不平等的等级权力结构，个人自治为基础的契约关系取代了传统的人身依附关系，效率导向的形式合理性价值追求取代了非理性或实质合理性的价值追求，非人格化的科层制管理取代了传统社会人格化的决策与裁量，外求的、旨在满足感官欲望的世俗追求取代了内心的、以获得心灵安宁为依归的性灵追求，相互冲突的多元文化取代了整齐划一的意识形态。伴随着传统社会转向现代社会，法律的精神、价值和内容也发生了重要转变：从维护少数人利益的特权法转向了形式上平等的平权法，从强迫民众服从统治的压制型法转向了维护民众自由权利的契约型法，从受制于宗教、道德及政治等因素的他治法转向了独立自成一体的自治法，从受超自然因素或情感因素支配的非理性法转向了经过理性过滤与陶冶的理性法。毫无疑问，相对于传统社会及其法律而言，现代社会及其法律更具合理性，但也存在诸多问题、冲突和弊端。各文明、民族和国家进入现代社会的时间不同，有些社会至今仍然一如既往地生活在传统时代，有些社会处在从传统社会向现代社会的转型过程中，即便某些自称是全新型的现代社会，也未能彻底割断与传统社会的联系。就广义的文化角度观察，传统法包括三个维度，即器物之维（如刑具等）、制度之维和观念之维，学界通常把前两者称作法律制度，把后者归入法律文化的范畴。传统法与现代法的关系因不同文明、民族和国家而异，情形十分复杂，但大体可以分为以下六种类型。第一种是彻底灭亡型。其中最明显的例子是古埃及法，它无论是在法律制度层面还是在法律文化层面都彻底退出了历史舞台，成了“历史博物馆的遗产”。第二种是原封未动型。太平洋岛屿或非洲某些部落法就属于这种类型。它们是初民社会之法的现代活标本，但在全球化的浪潮下，这些传统法已经很难抵制现代法的“侵袭”和“污染”。第三种是暗度陈仓型。其中典型的例子是英国传统法，它在未受根本触动的情况下实现了传统与现代的成功转换，顽强地存活下来。第四种是洗心革面型。例如，法国传统法经过大革命的洗礼被彻底扫地出门，并被革命后的现代法取而代之。第五种是新旧混合型。许多伊斯兰教国家的法律就属于这种类型。这些国家在西方的打压下被迫进入法律现代化的过程，从西方移植了大量现代法，但本土的传统法仍然存在，其实际效力往往超过引进的西方现代法。第六种类型是喜新恋旧型。这主要是指当代中国的法律状态。清末以来，中国在制度层面断然放弃了传统法，并代之以西方和苏式的现代法，但传统法律文化仍然在很大程度上支配和影响着人们的观念和意识。实际上，传统法律文化与外来的现代法律制度之间的龃龉是中国法治现代化的困境之一。传统法的复杂性还在于它因不同文明、民族或国家而异，例如中国、西方、印度和伊斯兰文明的传统法之间差异就很大。同时，即便是同一个民族或国家，不同历史阶段甚至同一历史阶段不同地区或行业的传统法也会有很大差异。以西方传统法为例，罗马法与古希腊法不同，中世纪的法律与它们两者也不同；就中世纪法律而言，首先存在教会法与世俗法之别；其次是在世俗法内部存在封建法、王室法、城市法、庄园法和商人法之分，所有这些法律体系在内容和价值上都存有重大差异。因而，我们发现，传统法因不同时空而异，笼统谈论传统法会掩盖传统法的具体差异。但是从宏观历史、社会理论和比较法的角度看，尽管不同文明、民族或国家的传统法千姿百态，但相对现代法而言，它们仍然呈现出某些最低限度的共同特征。例如，传统法通常具有以下特征：法律不是一个相对独立系统，受制于宗教、政治和文化等社会要素；法律具有团体主义的旨向和义务本位的价值取向；法律常常诉诸超验灵魅与大众情感，具有非理性的气质；法律因尊卑而别，视贵贱而异，具有公然不平等的气质。当然，这是仅就一般情形而言，不是说传统法中就毫无现代法的因素，而是说传统法从总体上区别于现代法，如果没有这种区别，所......