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民法证据规范论：案件事实的形成与民法学方法论的完善_王雷_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_王雷

内容节选

第七章违约金酌减纠纷中的举证责任配置一、违约金酌减纠纷中的举证难题在司法实践中，违约金调整案件以酌减为主导。违约金酌减案件的裁判尺度不统一，几乎无章可循。如何配置违约金酌减纠纷中的要件事实的举证责任成为司法实践中的疑难问题。本章致力于将违约金酌减案件中的考量因素揭示出来，动态评价不同考量因素在个案中的权重，以提高法律适用的可预期性。实体法中赋予违约方违约金酌减请求权，如果在诉讼或仲裁程序中不能通过举证责任予以配合，该权利就易沦为“水中月、镜中花”，无法获得实效。参见［日］山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第23卷，香港，金桥文化出版（香港）有限公司，2002；［奥］瓦尔特·维尔伯格：《私法领域内动态体系的发展》，李昊译，载《苏州大学学报（法学版）》，2015（4）；［奥］海尔穆特·库奇奥：《损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，载《法学家》，2009（3）；解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》，2017（2）。利益动态衡量方法在民事法律行为和情谊行为区分问题上具有解释力。参见王雷：《论情谊行为与民事法律行为的区分》，载《清华法学》，2013（6）。利益动态衡量方法结合利益衡量和动态系统论，将价值判断考量因素揭示出来，动态权衡其论证力强弱，以形成论证的合力。利益动态衡量方法包括利益发现（利益识别）和利益证成两个阶段。利益发现和利益证成两个过程的有机结合可以解决民法价值判断的妥当性问题。利益动态衡量方法使复杂民法规范的适用不再是全有全无式的简单逻辑推演，而更强调或多或少式的法律论证。本章论证的利益动态衡量方法在违约金酌减衡量因素的揭示和论证方面有重要的方法论意义，在违约金酌减所对应的要件事实的举证责任分配上也具有可适用性。二、违约金酌减的具体考量因素类型化参见王洪亮：《违约金请求权与损害赔偿请求权的关系》，载《法学》，2013（5）。参见王洪亮：《违约金功能定位的反思》，载《法律科学》，2014（2）。姚蔚薇：《对违约金约定过高如何认定和调整问题探析——〈合同法〉第114条第2款的理解与适用》，载《法律适用》，2004（4）。另参见姚明斌：《违约金双重功能论》，载《清华法学》，2016（5）。最高人民法院（2016）最高法民终20号民事判决书。违约金的功能是违约金酌减案件中的首要考量因素，其不仅影响对违约金数额的调整，还会进一步影响举证责任的分配。合同违约金是对合同损害赔偿额的预定，在一定程度上体现了合同守约方的私力救济，并对债务人施加履行压力，是合同当事人对未来风险的事先分配。违约金并非典型的担保方式，但违约金的确具有一定的“合同履行担保”功能。 “约定违约金的积极意义之一在于对损失的预定，免除纠纷发生后当事人对损失进行举证的烦琐。” 违约金仍以补偿性为主要性质，以填补守约方的损失为主要功能。当违约金高于实际损失时，法院不予调整酌减，将体现违约金一定的惩罚功能（赔偿功能为原则，惩罚功能为例外）。当事人也可以特别约定惩罚性违约金。山东省高级人民法院民二庭《关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》第10条指出，设立违约金“是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证责任”。合同当事人很难在缔约时对违约造成的实际损失作出精确的预估。合同违约金调整规则实际上也就是在合同自由和利益均衡之间进行平衡，故迟延履行违约金和继续履行请求权可以并用。“违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本……人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。” 对违约金这种私力救济方式，自然不能完全自由放任，公平原则、诚信原则和公序良俗原则构成对违约金自由的必要限制。参见《最高人民法院公报》，2011（9）。参见北京市高级人民法院（2014）高民终字第1043号民事判决书。参见北京市第三中级人民法院（2016）京03民终7233号民事判决书，北京市第三中级人民法院（2016）京03民终7051号民事判决书。合同中的法违约金调整规则实际上是授予法官一定程度的自由裁量权。根据2009年《合同法司法解释二》第29条的规定，法院判断违约金高低的最重要因素应为对损失（包括实际损失和预期利益损失）的判断。2009年《合同法司法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分......