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民事诉讼制度创新研究_孙佑海主编；编审委员会主任苏泽林_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_孙佑海主编；编审委员会主任苏泽林

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民事二审简易程序设定探析——以民事二审不开庭审理实践异化为逻辑起点王辉于帆引言［美］理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第593页。［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第267页。当前，群众司法需求扩展性与司法资源有限性的矛盾日益突出，使得如何平衡公正与效率成为司法审判亟待解决的问题，多层次诉讼程序的设置是重要的途径和方法。根据我国《民事诉讼法》的规定，基层人民法院审理一审民事案件可以根据案件标的额、性质、复杂程度等，区分适用普通程序、简易程序等不同类型程序，优化司法资源配置，实现案件分流。与之相比，民事二审适用程序唯有普通程序，审判效率的提高主要通过不开庭审理的适用。波斯纳曾指出，“我们决不能无视诉讼制度运行的成本”。无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。程序供给失衡，过度与不足都是程序非正当的表现。并非所有的民事二审案件都具有复杂、疑难的特性，不加区别地适用普通程序显然不够合理。不开庭审理能否有效实现二审案件繁简分流，能否满足二审程序多元和程序保障的需要，民事二审设置简易程序（仅指中级法院层级）是否具有正当性，值得研究。一、逻辑起点：民事二审不开庭审理情况的现实分析为真实反映实践中民事二审不开庭审理的运行状况，笔者以H省P市中级人民法院2016年至2020年民事二审案件为样本，同时采取访谈、问卷调查等多种方法，进行考察分析。（一）透视：民事二审不开庭审理实践异化的表征 1.不开庭审理适用泛化整体来看，2016年至2020年，P市中级人民法院民事二审案件的开庭率与不开庭率实际差距不大，各占“半壁江山”。虽然开庭率逐年递增，不开庭率逐年递减，呈现此长彼消的趋势，但是递增与递减的速率较慢。以“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的民事诉讼法规定为衡量标准，不开庭审理的适用明显过度，角色错位。表1 P市中级人民法院2016年至2020年民事二审案件不开庭情况 “泛化”主要体现在对两类案件的扩张适用：其一，上诉时提出新事实、证据或理由的案件。数据显示，不开庭审理案件中有30%左右的案件提出有新事实、证据或理由。其二，事实不清的案件。如图1所示，不开庭审理案件中有3%左右的案件被以事实不清为由发回重审、改判。图1 不开庭审理案件中提出新的事实、证据或理由以及发改案件情况 2.不开庭审理操作无序阅卷、调查和询问是法定的不开庭审理流程步骤。除《民事诉讼法司法解释》第333条对四种可以不开庭审理的情形予以规定外，对具体程序如何进行和操作没有明确规定和要求，缺乏程序性约束，导致随意性和无序化。笔者随机选取200件不开庭审理案件，对询问审理情况进行考察。（1）是否告知随意。53%的案件未在传票中明确记载“询问”，而是以“参加诉讼”“询问、开庭”等意义模糊、表达歧义的词语替代，也未在询问时口头告知；25%的案件在传票中明确记载“询问”；15%的案件在询问时口头告知；7%的案件既在传票中明确记载“询问”，又在询问时口头告知。（2）谁来询问随意。样本案件中，153件是承办法官亲自主持询问，占比76.5%，但是其中17件是承办法官自问自记；39件是法官助理主持询问，占比19.5%；另外，有8件是合议庭其他法官主持询问，占比4%。除承办法官外，无论谁主持询问，都严重违反“法定法官”原则，可能减损程序正义。（3）是否对席随意。粗疏的法律规定，为法官自由操作预留了弹性空间，在实践中衍生出对席询问和非对席询问两种形式。样本案件中，26.5%的案件经过非对席调查询问，即径行作出裁判。对席是民事审判的基本程序要求，单方询问容易造成信息交流不对称，明显程序失当。 3.不开庭审理功能偏差李相波：《关于〈民事诉讼法〉司法解释第二审程序修改内容的理解与适用》，载《法律适用》2015年第4期。民事二审设置不同审理方式的主要目的是对上诉案件进行“繁简分流”，平衡公正与效率。这意味着，不开庭审理作为与开庭审理平行存在的一种审判方式，本身具有特定的价值和功能，即分流部分简案。而民事二审法官青睐不开庭审理的主要原因是为“独任”披上合法外衣，以“不开庭审理之名”行“开庭审理之实”，已经是实务界“公开”的秘密。在147件对席询问案件中，除不是全体合议庭组成人员参与庭审外，40.3%的案件的询问流程与正式开庭庭审无异，不开庭审理与开庭审理趋向同质化的表现明显。55.1%的案件具备开庭审理基本要件，只是程序相对有所简化。而普通程序运用又呈现出简易化倾向，使不开庭审理与开庭审理的区别更为淡化。不开庭审理还包含着书面审理。综合来看，不开庭审理已经成为层叠（实质）开庭审理、询问审理（简化程序开庭审理）以及书面审理功能......