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犯罪参与论（法律科学文库）_刘明祥_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_刘明祥

内容节选

第一节共同犯罪的概念一、共同犯罪的含义陈子平. 刑法总论. 4版. 台北：元照出版有限公司，2017：460. 众所周知，在实际发生的犯罪现象中，有些是一人单独实施，也有些是数人参与共同实施，前者称为“单独犯”，后者称为“广义的共同犯罪”或“广义的参与犯” 。如前所述，这种“广义的共同犯罪”，是指二人以上（含二人）共同实施刑法规定的犯罪行为的情形，除二人以上共同故意犯罪之外，还包含有的出于此种故意另有的基于彼种故意、一方出于故意另一方基于过失或者双方均为过失，甚至包含一人构成犯罪另一人不成立犯罪，而共同实施侵害行为的各种情形。但是，“狭义的共同犯罪”，则仅指二人以上共同故意犯罪。库兹涅佐娃，佳日科娃. 俄罗斯刑法教程（总论）：上卷·犯罪论，黄道秀，译. 北京：中国法制出版社，2002：381.马克昌. 犯罪通论. 3版. 武汉：武汉大学出版社，1999：503. “当代外国刑法典一般不规定共同犯罪的概念” ，只有极少数国家的刑法典“规定了共同犯罪的定义，我国刑法即属于这种立法例” 。我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”正如前文所述，这一规定表明我国刑法中的共同犯罪是“狭义的共同犯罪”，它的成立必须具备如下要件：（1）行为人为二人以上（含二人）；（2）客观上有共同的犯罪行为；（3）主观上有共同的犯罪故意。这意味着不仅要求二人以上分别构成故意犯罪，而且要有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，也就是均触犯相同的罪名，才成其为共同犯罪。我国刑法分则的有关条文（如刑法第382条）将这种含义的共同犯罪简称为“共犯”，我国刑法学界也长期流行这种称谓。但是，应当特别注意将这种“共犯”与德、日刑法及其刑法学中的“共犯”区别开来。浅田和茂. 刑法总论. 2版. 东京：成文堂，2019：413.大谷实. 刑法讲义总论：新版第2版. 黎宏，译. 北京：中国人民大学出版社，2008：359. 在德、日刑法中，对数人参与犯罪的现象，不用“共同犯罪”相称，而用“共犯”一词予以囊括。一般认为，“共犯”有最广义、广义和狭义之分。最广义的共犯，是指两个以上的人共同实施犯罪的情形。这种含义的共犯与上述“广义的共同犯罪”（或“广义的参与犯”）大体相当，在刑法学中又将其分为任意的共犯和必要的共犯。所谓任意的共犯，是指两个以上的行为人共同实施法律上以单独的行为人为模式而设计的构成要件的情形，它包括刑法总则规定的共同正犯、教唆犯和帮助犯三种。所谓广义的共犯，就是指作为这种任意共犯的共同正犯、教唆犯和帮助犯。所谓狭义的共犯，则是指教唆犯和帮助犯。这几种不同含义的“共犯”中，无论是哪一种，均与我国作为共同犯罪简称的“共犯”有较大差异，不能等同看待。二、必要的共同犯罪（一）必要的共同犯罪的概念金德霍伊泽尔. 刑法总论教科书：第六版. 蔡桂生，译. 北京：北京大学出版社，2015：392.熊亚文. 必要共同犯罪概念及其功能问题研究——一个域外概念的中国化思考. 河南财经政法大学学报，2016（3）：72.刘明祥. 我国刑法没有规定必要共犯. 现代法学，1989（4）：22.西田典之. 共犯理论的展开. 江溯，李世阳，译. 北京：中国法制出版社，2017：271. 一般来说，刑法分则规定的犯罪大多既可以由一人单独实施，也可以由数人（二人以上）共同实施；但也有少数犯罪必须由二人以上共同实施（一人不可能实施），如重婚罪、聚众扰乱社会秩序罪等，这类“实现构成要件须以两个或两个以上的人为必要”的犯罪，被称为“必要的共同犯罪”（或“必要的共犯”“必要的参与犯”）。显然，这是从广义而言的，即以二人以上参与犯罪为成立条件，至于其中的某一方是否构成犯罪，则不影响“必要的共同犯罪”的成立。例如，无配偶的人因被有配偶的对方欺骗而与之结婚的，这种相婚者不构成重婚罪，只有有配偶的一方单独构成重婚罪；又如，淫秽物品买卖中的卖方构成贩卖淫秽物品罪，买方通常不构成犯罪。如此等等“必要的共同犯罪”，虽然是以二人以上共同参与实施相关行为为成立的条件，但却不以所有参与者或双方均构成犯罪为必要，相反，完全可能仅有一人或一方单独构成犯罪，这种所谓“必要的共同犯罪”，明显不是我国刑法规定的“狭义的共同犯罪” 。并且，由于我国刑法采取单一正犯体系，对数人共同参与的犯罪均与单个人犯罪采取基本相同的定罪规则，其他参与者是否定罪乃至定何种罪，对行为人的定罪并无直接的影响，加上原则上处罚所有故意犯罪的预备犯，因此，我国刑法规定的所有必须由二人以上共同参与才能完成的所谓必要共同犯罪，在司法实践中，仅仅只是单个人成立犯罪（其他参与者不成立犯罪）的现象均有可能发生，也就是没有哪一种犯罪只能是在构成“狭义的共同犯罪”的条件下才可能成立，从此种含义而言，我国刑法并未规定必要的“狭义的共同犯罪” 。尽管如......