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公司治理法律实务：88个全真案例精准解读公司治理风险防范之道_雷莉；刘思柯编著_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_雷莉；刘思柯编著

内容节选

第八节股东协议与公司章程不一致时，以哪个为准很多公司成立前，各发起人之间通常会事先签订发起人协议或股东协议，对各方权利义务作出约定。而在公司成立时，基于工商部门的要求，又可能直接套用后者提供的模板办理公司登记注册。此外，有时股东基于商业秘密等因素的考量，认为投资协议中存在某些不便载入公司章程的约定，不愿意写入章程并由工商部门备案，此时便会出现协议与章程不一致的情形。一、案例引入案例来源：（2012）沪二中民四（商）终字第65号案情简介：陈某某系A公司股东，并曾经与公司其他股东签订了《股东投资协议》，其中第十八条约定：若股东受到刑事处罚，公司可以将其除名，以出资时的原价收回其所持股权。但该条款后来并未列入公司章程。2007年8月，陈某某因犯偷税罪被判处刑罚，公司遂于次月做出股东会决议，依照《股东投资协议》将其除名。陈某某不服向法院提起诉讼，要求确认决议无效。一审法院认为，对股东会可强制罢免股东资格的事项，A公司章程中并无约定，而其依据的《股东投资协议》，调整的仅是A公司转制过程中的法律关系和法律行为，因而其效力期间是从转制行为开始到转制过程的终止，公司转制后即意味着该协议的终止，现仅凭已终止的《股东投资协议》作出的罢免陈某某股东资格的相关决议，显然是缺乏依据的，遂判决陈某某胜诉。但二审法院认为：基于各种原因，股东间特别约定的协议内容有时无法被载入公司章程之中。在此情形下，股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。并最终改判决议有效，陈某某败诉。二、律师分析对于股东协议与公司章程不一致时应当如何处理的问题，法律法规并未作出明确规定。笔者检索到的唯一司法文件为2006年《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》，其第四条第二款规定：“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外。” 但司法实践中，山东高院的意见并没有被完全采纳。很多法院认为股东协议与公司章程的冲突需要根据内容、签订时间、背景、适用对象等因素综合考虑，不能一概而论。正如本节案例引入中二审法院的观点：“股东协议在公司成立后不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。” 因此，对于二者存在冲突时的具体适用标准问题，笔者通过案例检索以及总结多位学者、律师的文章观点，认为实务中主要需考虑以下因素：（一）公司章程没有约定而股东协议有约定的，可依照股东协议公司章程与股东协议存在冲突的常见原因之一为：股东协议中存在部分特别约定，出于商业秘密等因素的考量，并没有写入公司章程。此种情形在风险投资中尤为常见，许多风投公司会与目标公司及其个别股东签订对赌协议，但不希望公司其他股东知晓，于是多以补充协议的方式签订。此时，股东协议是双方的真实意思表示，应当遵守该约定。但此时需要注意股东协议是否涉及可能因为违反法律法规而无效的情形。（二）若涉及第三人利益的，则以章程为准正如前文所述，当事人有时基于某些利益因素的考量，更愿意以补充协议的方式作出特别约定，而不愿意写入章程，其目的在于防止其他股东或外部第三人知晓。此时便需要重点考虑该等约定是否属于恶意串通损害第三人利益的情形，从而可能存在效力瑕疵。例如，对赌协议中要求公司在特定条件下进行回购，实质上是属于一种担保，应当经过股东会决议通过，因此其他股东有权以程序违法为由对协议效力提出异议。再如，若公司章程约定的出资额更高，则第三人可能基于对公司章程的信赖而与之缔约，若第三人与公司及其股东发生纠纷的，此时便应当优先保护第三人的信赖利益，以章程为准。（三）以签订时间在后的文件为准无论是股东协议还是公司章程，其均为股东意志的一种表达形式，应当允许股东在达成合意后对在先的文件作出变更。例如，出资协议原本对出资期限进行了约定，但后来公司正式成立时，对出资期限进行了顺延，那么原则上应当以公司章程为准。但此种情形下需要注意各股东是否真正达成了对在先文件作出变更的合意，如果对出资期限的变更是大股东单方以多数决的方式强行对公司章程进行变更，此时便需要考虑此举是否会因为侵害小股东利益而存在效力瑕疵。（四）股东协议明确约定冲突解决条款的，可依照该约定有时，为防止股东协议与公司章程的效力冲突，当事人可能已经针对此种情况做出了特别约定，此时便应当以特别约定为准。例如在（2018）粤03民申399号案件中，协议约定的出资期限为2016年1月20日，而公司章程约定的出资......