AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-06

中国反行政垄断原理与实务指要_林文；黄村夫_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_林文；黄村夫

内容节选

第一节行政垄断的构成要件一、“四要件”说郭登科、付荣：《行政垄断法律责任的界定及构成要件》，载《现代法学》，2003（2）。我国《反垄断法》第8条和第32条至第37条属禁止性条款，采用“一般与列举相结合”的方式具备其合理性。在认定行政性垄断的具体操作中，有学者提出了“构成要件说”，该说认为认定行政性垄断须包含下列四方面要件：（1）主体要件。标准在于是否运用行政权力去限制竞争，而不在于其身份是否为行政机关抑或企事业单位。（2）行为要件。具体而言是指主观方面表现为故意，行为方式包括具体和抽象行政行为。（3）结果要件。我国目前要求存在对市场竞争的实质限制，主要表现为包括既得利益减损和预期可得利益损失在内的财产损害。（4）因果关系。即行政性垄断行为与其造成的损害结果之间存在必然联系。二、司法“三要件”说广东省高级人民法院（2016）粤行终1455号。在汕尾市真诚公共汽车运输有限公司与汕尾市人民政府排除、限制竞争纠纷上诉案中，二审法院就“关于行政性限制竞争行为的认定”认为，《反垄断法》第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”根据上述法律规定，可以认定构成反垄断法所规制的行政性限制竞争行为，一般应同时具备以下三个要件：一是主体要件。即应当是行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的其他组织。二是行为要件。即行政主体欠缺法律、法规、规章或者国家政策依据，或者违反法定程序，实施了限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行政行为。三是效果要件。行政机关指定经营者的行为产生了排除、限制同一市场其他同业竞争者竞争的客观效果，损害市场公平竞争秩序。据此，结合上述认定行政性竞争行为的三个法定要件，本院认为，在本案特许经营许可中的行政性限制竞争行为的基本认定规则是：政府或者实施机构严格按照上述《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，遵循法定程序，将特许经营权授予一家经营者或者投资者独家经营，虽然也会产生排除、限制其他同业竞争者的客观效果，但该行为不属于反垄断法所规制的行政性限制竞争行为。相反，政府或实施机构在实施许可过程中，违反上述法律、法规、规章的规定，未经公平、公开、公正的竞争机制，未按法定程序实施或者故意设置不合理的条件，指定特许经营者，从而排除、限制同一市场其他同业经营者的公平竞争权和参与权，损害消费者的自主选择权，则应认定其构成了行政性限制竞争行为。一审广州市中级人民法院于2015年2月2日作出的（2014）穗中法行初字第149号行政判决；二审广东省高级人民法院（2015）粤高法行终字第228号行政判决书。再如上诉人广东省教育厅、广联达软件股份有限公司（以下简称广联达公司）与被上诉人深圳市斯维尔科技股份有限公司（以下简称斯维尔公司）侵犯公平竞争权行政纠纷案中，如何认定“行政垄断行为”？广州中院在判决当中指出，根据《反垄断法》第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”省教育厅“指定独家参赛软件”行为符合构成行政垄断的要素条件，即在主体上，省教育厅是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”；在行为上，其“指定独家参赛软件行为”符合“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”；至于“滥用行政权力”，法院依据《行政诉讼法》的规定：“行政机关应对自己的具体行政行为负有举证责任”，认定省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性，为此教育厅构成“滥用行政权力”。二审法院认为，关于广东省教育厅在涉案赛项中指定独家使用由广联达公司免费提供的相关软件是否合法问题，《反垄断法》第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”根据上述法律规定，行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争应具备以下三个要件：一是主体是行政主体，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；二是行政机关及相关组织有限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供商品的行为；三是行政机关及相关组织在实施上述行为过程中滥用行政权力，并且产生了排除、限制竞争的效果，损害市场公平竞争秩序......