AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-06

刑法的私塾_张明楷_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张明楷

内容节选

学生：盗窃枪支、弹药、爆炸物罪与盗窃罪，故意杀人罪与抢劫杀人，诈骗罪与使用假币罪等犯罪之间的关系，到底是法条竞合还是想象竞合？张明楷：这涉及法条竞合与想象竞合之间的区分。从形式上来讲，应该从规范之间是否具有包容或者交叉关系来区分法条竞合与想象竞合。法条竞合的时候是不需要考虑事实的，只看法条文字的表述是否存在包容或者交叉关系即可。换句话说，法条竞合关系是法条之间的一种必然的交叉或者包容关系，与事实无关。或然、偶然地由于某种事实而将法条联系起来的情形，不能认定为法条竞合。比如，《刑法》第133条的交通肇事罪中致人重伤、死亡的结果，与第233条和第235条过失致人死亡罪与过失致人重伤罪，通过阅读条文，就可以看出前罪与后罪在致人死亡或者重伤这一点上，必然存在一种包容的关系。这种包容关系，既可以是完全的包容，也可以是部分的包容。交通肇事罪与过失致人死亡罪或过失致人重伤罪之间就是一种部分包容关系，就此而言，可以认为它们之间存在法条竞合的关系。但是，二者实质上是否属于法条竞合，还要进一步以实质标准进行判断。破坏交通工具罪与盗窃罪之间没有法条竞合的关系。也许有人会认为，在盗窃正在使用中的交通工具时，这时的盗窃罪的行为就是破坏交通工具的行为，但是，其实这是对具体事实的分析结论，因为刑法规范本身并没有指明破坏是盗窃的一种行为。从实质上讲，应该从侵害法益的范围来区分想象竞合与法条竞合。山口厚教授等日本学者主张，构成法条竞合的行为侵害了一个法益；而构成想象竞合的行为侵犯了复数法益。我对这里的“一个法益”的理解就是，法条竞合所侵害的法益没有超出一个罪规定的法益范围；而想象竞合则超出了其中任何一个罪所保护的法益。像我们国家刑法中规定的诈骗罪与金融诈骗罪的关系就是法条竞合，因为金融诈骗行为侵害的法益，并没有超出金融诈骗罪一罪所规定的财产法益与金融秩序法益，所以，普通诈骗罪与金融诈骗罪之间依然存在法条竞合关系。当然，保险诈骗罪与普通诈骗罪能否归入法条竞合关系，还存在疑问。但是，我们国家的刑法规定得比较特殊，即使利用以上的方法进行判断，也会发现对有些法条之间的关系难以轻易得出结论。例如，盗窃枪支、弹药、爆炸物罪与盗窃罪好像是法条竞合关系。这是因为，虽然枪支、弹药、爆炸物本身也是财物，盗窃财物的盗窃罪必然地包含了盗窃特别财物的犯罪。但是，刑法不是将枪支、弹药、爆炸物作为财物保护的，只是作为公共安全保护的。换句话说，刑法规定盗窃枪支、弹药、爆炸物罪时，没有将这些对象当作财物。如果这样的观点是正确的，那么，盗窃枪支、弹药、爆炸物罪与盗窃罪就是想象竞合关系。反之，如果认为刑法规定盗窃枪支、弹药、爆炸物罪时，既考虑了其财物性质，也考虑到了其特殊性质，则盗窃枪支、弹药、爆炸物罪与盗窃罪是法条竞合关系。交通肇事罪与过失致人死亡罪的关系，也是如此。学生：我在阅读文献时发现，德日认定的想象竞合与法条竞合的范围，和我们国家很不一样。比如，他们认为用杀人方法抢劫的，是故意杀人罪或者谋杀罪与抢劫罪的想象竞合，而不会认为抢劫杀人与谋杀罪或者故意杀人罪之间存在法条竞合。他们在讨论法条竞合的特别关系时，所举的例子也仅局限于普通杀人罪与谋杀罪、嘱托杀人罪，盗窃罪与加重盗窃罪之间，并不像我们国家认定的法条竞合的范围那样广泛。比如，我们国家很多学者认为，用欺骗的手段使用假币时，就存在使用假币罪与诈骗罪之间的法条竞合。在德日也有使用伪造的货币罪，但是，他们会认为此时是使用伪造的货币罪与诈骗罪的想象竞合而不是法条竞合。总之，他们认定的想象竞合的范围比我们广得多，他们认定的法条竞合的范围又比我们窄得多。张明楷：德日学者往往是将法条竞合的关系限定在了同一章节内，不是同一章节的犯罪，很少会被承认存在法条竞合。法条竞合是单一的犯罪。这与具体犯罪的法益的确有关系。就像我刚才所说的，侵害的法益没有超出一个罪保护的法益时，是法条竞合。这里就存在法益如何确定的问题。或者说，适用一个法条完全可以评价一个行为的违法性时，才可能是法条竞合；反之，则会是想象竞合。比如德国刑法中使用伪造的货币罪所保护的法益就是货币的公共信用，而不是财产法益，当行为人使用伪造的货币进行诈骗时，就既侵犯了使用伪造货币罪所保护的法益，也侵犯了诈骗罪保护的法益。一个行为侵犯了两个保护法益不相同的犯罪，二者之间存在想象竞合。我们现在有的学者想当然地将这两个罪认定为法条竞合的逻辑是这样的：使用伪造的货币时，就一定会骗人财物。但是，并不存在这样的逻辑前提。举个例子，甲给自己的孩子庆生，乙送了1万块钱的假币给甲。乙的行为会是诈骗罪意义上的欺骗行为吗？或者说，乙的行为会构成诈骗罪吗？当然不会。学生：可不可以认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间是想象竞合而不是法条竞合？因为前罪所保护的法益是社会管理秩序，而后罪的保护法益是幼女的性的自我决定权。张明楷：这......