AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-21

关系与衡平：财产纠纷中的公正观念_刘莉_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_刘莉

内容节选

第一章导论一背景：法律现代化中国社会转型的一个重要方面就是制度变迁中法律制度的现代化。但是，无论是学术界的研究者还是司法领域的操作者，他们越来越认识到，这个过程由于公民观念、固有文化、制度等因素的限制，面临着需要根据中国社会的自身特点，应如何认识及怎样寻找法制现代化的资源、路径的问题。这个问题带来两个方面的争论。一方面是改革开放以后的中国究竟是应该通过法律移植还是从“本土”中寻找“资源”来完成这个制度转型。另一方面则是把提问引向中国历史上法律运行本身的性质上来，焦点是中国古代的司法审判性质问题，亦即法律在其中所扮演的角色。两个方面的争论中，韦伯的理论扮演了重要的角色。“现代”所指向的是韦伯以来的理性化传统，在法律上表现为法律的形式合理性，或者法律形式主义；与此相对的，多数学者倾向于认为，中国的法律与司法是实质理性的、工具主义的，因此是非现代的。 “法律移植”论者试图借鉴西方以人权理论为根基的现代法制，改造社会，这与西方的法律发展运动一脉相承，意图从社会控制的角度推动社会完成法制转型；“本土资源”论者则争论道，中国固有的文化、社会、经济现实在遭遇这些新制度时常常出现不适应症状，另外，全盘西化会导致中国民族自身的主体性丧失。因此，这第一种争论最终从事实、技术性问题引向了意识形态的争论。历史面向的争论则较有具体内容。就清代的“法庭”与法律而言，有一种看法认为，由于中国法律“就是情理被实定化的部分，法律也是情理发挥作用的一种媒介，不仅法律本身的解释依据情理而且法律也可因情理而变通”[1]。中国的民事诉讼也不存在西方法律制度中追求正义理想，辩明法理的“竞技型诉讼”[2]。因此，虽然在法官的判词中引用一些法律条款，但“决不是所有或大多数案件中都引照国法。从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多”，另外，“在判语中所引照的国法，具体地说，大体上仅限于《大清律例》这唯一的一部法典”[3]。法官在听讼时也会考虑一些基本的判断基准，也就是说，法官的审判一般不会太“离谱”。但是“所有判断都必须根据对国法的解释才能做出”这种思想方法是根本不存在的。[4]并且，滋贺秀三引用清代方大湜《府判录存》中所言“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。再就本地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。否则上控之后，奉批录案，无词可措矣”来证明清代法官依法审判的状况，强调其“准情酌理”的审判思想。另外，因为清代的法律制度要求当事人在法官做出判决后，都要具结接受法官安排并服从审判，因此，正好说明了清代“教谕性调停”的审判的制度性特征。反对意见以美国学者黄宗智为代表，他认为，在表面上表现出来的“教谕性调停”与实际情况并不相符，其原因在于清代法律表达与实践的背离。[5]对当事人来讲，是否接受法官的判决，并没有选择的余地。进而，他引用汪辉祖的说法证明，当时的知县把“听断”和民间的亲邻调解看作是性质不同的两码事，所谓“听断以法”“调处以情”。法官以法断案和亲邻调解是两个性质不同的过程，一个是法庭活动，另一个是社区行为。因此，黄宗智认为，滋贺秀三对清代审判制度的误识在于没有区别法官“听断”与民间“调处”[6]。黄宗智所强调的是，官方与民间虽然可能使用相同的词语，但其意义却不相同；官方的表达与其实践也可能大相径庭。清代法律制度的这样一种安排，体现的是中国法律的一种“实体理性”的特征，“法律规定故意制定得笼统简单，以免它们的过分具体限制了统治者的权力”[7]。就实际的司法审判而言，二者争论的焦点在于，法庭上“法官”的处断究竟是遵循情理还是以法律为主，即古代中国的司法审判是单独考量个别案件，依情境来诠释进而达到所谓的公正，还是法律在判断公正中扮演核心角色，对具体问题的处断能够归纳出抽象的逻辑，运用于以后案件的处理，因此具有相对的稳定性。这些争论尚无能够说服对方的结论。但不管怎样，如果把西方形式主义的法律制度作为比照的对象，并作为现代的理想型，那么中国古代的司法审判无论如何都是缺乏现代性的：不是普遍的而是特殊的，不是形式理性的而是情境主义的；因此在推理上不是从一般原理出发的演绎逻辑，而是从事实出发的归纳逻辑。意识形态上的争论终究无法说服他人，法治究竟是否能够被公民接受、认同而实现，这首先是一个要从实践中得到检验的事实问题。而历史角度的这些关于“审判”“调解”法律制度方面的讨论，是从“法官”、司法审判或制度变迁与实践这个角度来反映或反射作为法律实现主体的公民的观念，没有把他们放在主体的位置上考察他们的辩论、他们的主观世界。本书正是在这样的背景之下，希望弥补这一缺陷，试图撇开各种宏观的、结构性的研究之后进入“当事人”在法庭上的微观世界，直接考察他们的公正观念。二回顾：情境与多元在“中国人的公正观”这个问题上，有丰富的研究成果值得借鉴......