AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-21

日本借地权法要义_谢潇_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_谢潇

内容节选

引言概念是有生产力的，它们自我配对，然后生产出新的概念。[1] ——[德]鲁道夫·冯·耶林正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准。[2] ——苏永钦法律概念应目的而生。[3] ——黄茂荣法律期望的具体化首先是一个社会的记忆问题，然后逐渐成为一个限制那些作为未来处理案件之前提而必须保存的东西的问题。它最初依靠的是活着的人的记忆，依靠回忆，然后是依靠书面记载。[4] ——[德]尼古拉斯·卢曼古罗马法学家杰尔苏曾谓，“法律乃善良及公平之艺术”[5]，从而将法学置于非科学的地位，法律之学不过以追求正义与公平为己任，勠力定纷止争，以求和谐；法官断案也无甚高深莫测，无外乎查明案情，明晰个中道理，使原告与被告心悦诚服，自觉公正而已。不过，更让人肃然起敬的是另一些法学家们（尤其是19世纪中后期、20世纪前期的德国民法学家们）的事业，他们对法律之学被排斥于科学殿堂之外心有不甘，因而奋力论证法学的科学性。萨维尼首先将法律事务区分为立法与法学，并进一步提出法律事务中的法学仅仅具有技术性，而无价值性，因此可以通过体系化的方法，[6]构造出符合“民族精神”的法律，而究竟什么样的法律符合“民族精神”，则交由立法者去判断。[7]其后继者普赫塔、温德沙伊德等法学家，为了进一步使法学科学化，创立并发展了概念法学，他们效仿《卡拉马佐夫兄弟》中宗教裁判官对待耶稣的态度，[8]将“民族精神”置于自己所创建的概念金字塔的顶端，[9]但又不去对其内容进行阐释与解读，转而对“民族精神”之下的由概念、规范等所组成的体系进行精致化的处理。正如耶林所言，“概念是有生产力的，它们自我配对，然后生产出新的概念”[10]，凭借无漏洞之教条结构的实现、经由建构而获致的法律体系、通过颠倒方法而得以进行演绎的概念群，[11]概念法学成功地将法学从非科学的泥沼中拯救出来，[12]最大限度地排除了法学中的任意性因素，最终在一定程度上使法学得以科学化。概念法学，或者说科学化的法学，虽然历经利益法学与价值法学的批判，其仍具有强大的影响力。[13] 概念法学（及其前身学说汇纂法学）的经典之作是《德国民法典》，其提供给民法学诸如民法总则、法律行为制度、物权与债权的二元分立等可让法学家们皓首穷经的法律创新。[14]在《德国民法典》中，物权与债权的二元分立是其建构财产法的根基，在民法总论里，两者是绝对权与相对权对立图景的抽象展现。物权与债权的分立使德国民法建构出了区分“对一切人都发生效力”[15]的绝对权与“仅仅针对特定人……；只有特定的人才有义务作为或不作为”[16]的相对权，并且凭借概念法学式的演绎推理，推导出属于绝对权范畴的物权、人格权、人身亲属权、无体财产权（知识产权）、物权取得权、物权上的权利以及物权的期待权，以及属于相对权范畴的债权、所有的“请求权”、附有形成诉权的形成权和针对请求权的反对权（抗辩权）。[17]借由物权与债权的分立，绝对权与相对权的区分得以完成。尽管理论上也承认“债权物权化”[18]的现象，但这种混合形态只是例外，绝对权（尤其是物权）与相对权（尤其是债权）之间区分的根本意义并不因此而改变，《德国民法典》第二编“物权法”和第三编“债务关系法”的分立便是以物权与债权的差异为基础的。[19] 作为典型的继受法国家，日本在编纂民法典的过程中分别受到法国与德国的双重影响，[20]例如《日本民法典》虽然采纳了《德国民法典》式的编制体例，并且将财产法原则上划分为物权法和债权法，区分物权与债权，[21]但另一方面却又继受了《法国民法典》式的登记对抗主义，[22]由此在其民法体系中出现了不具有对抗第三人效力的物权，并且为判例所承认。[23]由此可见，《日本民法典》并未如《德国民法典》那样将物权与债权彻底区隔。正因为如此，在日本民法中，“债权物权化”现象比德国民法更为丰富活跃。而规定在《借地法》与《借地借家法》中的借地权则是日本民法试图整合土地上物权与债权的一种尝试，同时也是日本民法中“债权物权化”现象的一大例证。此外，日本借地权概念的诞生具有浓厚的历史沿革及现实妥协色彩，包含较多的实务因素而较少有理论底蕴。不过借地权制度在日本实务中十分活跃，理论著作也可谓汗牛充栋，并且“如果将民法喻为私法的皇冠的话，那么借地权就是皇冠上的一颗耀眼的明珠”[24]，借由对借地权概念及其制度的研究，我们可以展开对日本借地权制度之历史、条文、判例、学说及惯例的探究，同时也可以反思一下理论与实务之间的关系，以及法学之科学性与非科学性等更为宏观的问题。须特别提示的是，日本2017年通过了《民法（债权关系）改正法》，[25]但由于日本借地权制度植根于旧民法典体系，故而书中内容如无特别说明，则系以日本旧民法典条文为基准所展开的论述。[1] Jhering ，Ge......