AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-21

行政行为成立研究_周伟_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_周伟

内容节选

第三节行政主体在行政行为成立中的重新定位把行政主体作为行政行为成立的要件并没有实现其初衷，反而给行政行为的定性带来诸多问题。因此有必要对行政主体在行政行为成立中的地位予以重新审视。一、主体是法律行为成立要件理论的衰落行政行为成立理论是在借鉴犯罪构成理论和民事法律行为成立理论的基础上形成的。由于早期的犯罪构成理论和民事法律行为理论认为主体是犯罪构成要件或民事法律行为成立要件，因此行政法学者也认为行政主体是行政行为成立的要件。事实上，有关犯罪构成的主体要件理论和民事法律行为构成的主体要件理论已经在刑法学界和民法学界受到质疑，甚至已经被否定。可以说，主体是法律行为成立要件理论已经衰落。（一）对犯罪主体是犯罪构成要件的质疑参见侯国云：《德日犯罪构成理论批判》，载《中国政法大学学报》2011年第4期。〔苏〕A.H.特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，黄莲秀译，中国人民大学出版社1958年版，第60页以下。参见陈兴良：《犯罪主体的消解——一个学术史的考察》，载《环球法律评论》2011年第1期；彭文华：《论犯罪构成之主体要件不适格》，载《河北法学》2005年第3期；于改之温登平：《比较、反思与重塑：犯罪构成理论再探》，载《法学评论》2002年第3期；王敏：《“四要件论”质疑——犯罪标准引论》，载《南京大学学报（社会科学版）》2002年第2期；周恒阳、郝守才：《比较与反思我国犯罪构成理论体系的重构》，载《河南大学学报（社会科学版）》2004年第3期；李守芹：《论犯罪构成的要件》，载《河北学刊》1983年第3期；陶积根：《犯罪主体不是犯罪构成要件》，载《政治与法律》1986年第2期；傅家绪：《犯罪主体不应是犯罪构成的一个要件》，载《法学评论》1984年第6期；杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，载《法学研究》1997年第4期等。犯罪主体是犯罪构成要件是我国刑法学界的主流观点，这是因为我国刑法中的犯罪构成要件理论是在借鉴原苏联刑法成果后形成的缘故。相比较而言，作为经典刑法典国家的德国和法国，其刑法中有关犯罪构成中并不包括犯罪主体要件。在大陆法系中，德日犯罪构成理论形成一种具有世界影响的犯罪理论。他们所说的“构成要件”主要是指成立犯罪的第一个要件即“构成要件符合性”中包含的构成要件，个别时候也指“构成要件符合性”“违法性”和“有责性”三个要件，即犯罪主体的内容包括构成要件和有责评价。一个人是否构成犯罪主体看其行为是否符合犯罪构成的条件，德日犯罪构成理论主要强调犯罪主体的责任能力评价。尽管将犯罪主体作为犯罪构成要件的学说源于原苏联刑法学理论，但有文献表明原苏联刑法学专家A.H.特拉伊宁虽然肯定了犯罪主体在犯罪构成中的地位，但也曾主张：“责任能力不应放在犯罪构成的范围内解决，而应置于犯罪构成的范围外。” 我国学者对犯罪构成的主体要件也提出了质疑，认为主体要件不是犯罪构成的要件。彭文华：《论犯罪构成之主体要件不适格》，载《河北法学》2005年第3期。同上。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第17、18、19条就刑法上的主体作了规定，就其规定的内容来说，其强调的是这些主体是否承担责任，承担多大的责任，并没有认定这些主体的危害社会的行为不构成犯罪。因此，这里的刑事责任年龄和刑事责任能力的规定实质上指的是主体是否承担刑事责任的条件，而不是犯罪构成的条件。因此有学者认为：“既然责任能力是罪责前提，意味着在犯罪行为实施之前就已经存在，就不可能成为犯罪构成要件了。而责任能力作为行为主体固有的、本来的一种行为资格，其与行为主体具有不可分割性，如果责任能力是罪责前提而非犯罪构成要件，则犯罪主体只能是罪责前提，不可能成为犯罪构成要件。” 事实上犯罪行为和犯罪主体不可能有先后之分，静态的自然人或单位是不可能成为犯罪主体的，只有自然人或单位开始实施犯罪时才产生犯罪主体，因此“犯罪行为与犯罪主体是同时成立的，某一行为是否成为犯罪决定行为人是否成立犯罪主体，没有对行为性质的判断，就没有对犯罪主体的评价”。在刑法学中建构犯罪主体概念，其实质上是确定犯罪责任主体。尽管这些观点并没有得到刑法学界的普遍认可，但是比照大陆法系的刑法学理论以及刑法的科学性的显现，这样的理论对我国行政法学研究应该具有借鉴意义。也就是说，理论上我们应该把行政行为成立的主体要件和责任要件区分开来：行政主体是行政行为主体的责任要件，而非行政行为的成立要件。（二）主体因素是民事行为成立要件理论的衰落参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第189页。彭万林主编：《民法学》（新编本）中国政法大学出版社2002年版，第134—135页。余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第191页。董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第138—......