AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-24

刑事法评论：刑法的多元化_江溯主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_江溯主编

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论中立帮助行为的限制处罚路径 ——基于实务与理论的互动性思考中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。郑朝旭要目引言一、问题的提出：中立帮助行为概念之疑——“中立”帮助行为？二、观点争鸣及评析（一）全面处罚说（二）限制处罚说三、中立帮助行为在我国的立法、司法现状（一）立法条文（二）司法解释（三）判例分析四、本文的立场（一）帮助行为（二）帮助故意（三）本文的方案五、结论摘要中立帮助行为的可罚性是刑法学中充满争议却又亟待解决的问题，对其的处置历经全面处罚到限制处罚的历史转变，但学说上关于限制其处罚范围的各种主张并未得出理想的解决方案。我国立法与司法实践基于对行为人之主观认识的重视，形成了在处罚范围上呈现不当扩张甚至全面处罚的局面。中立帮助行为具有不同于典型帮助行为的特征，应当在限制帮助行为成立范围的前提下，进一步考察行为人对于正犯结果是否具有促进意思，以达到对中立帮助行为的限制处罚之效果。关键词中立帮助行为帮助行为帮助故意客观归责引言自《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》]增设《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第287条之二帮助网络犯罪活动罪后，关于中立帮助行为是否可罚，若其可罚则边界何在的问题再次吸引了学界的关注。事实上，这并非是刑法第一次就涉及中立帮助行为之事例作出规定，如2009年的《中华人民共和国刑法修正案（七）》所增设的《刑法》第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。上述立法活动似乎表明，中立帮助行为的可罚性已得到我国刑法的全面认可，进而给学界探讨中立帮助行为提供了条文依据与实践经验。但是，且不论上述立法活动是否真的足以成为在中国刑法语境下展开讨论中立帮助行为的素材，单就中立帮助行为自身能否成为一个拥有独立学术价值的命题而言，其也并非毫无疑问。因此，有必要对中立帮助行为的学术史、概念、学术意义与实践操作进行全面的考察，从而在此基础上探讨中立帮助行为的限制处罚路径，这是本文的基本问题意识。一、问题的提出：中立帮助行为概念之疑——“中立”帮助行为？Vgl.Marcus Wohlleben, Beihilfe durch Äusserlich neutrale Handlungen，1996，S.4.参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第322页。参见〔日〕松生光正：《由中立的行为所进行的帮助》，载《姬路法学》1999年第27、28合并号，第204页。参见林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2006年版，第457—459页。参见林山田、许泽天：《刑总要论》，元照出版公司2006年版，第205页。参见黎宏：《刑法学总论》（第二版），法律出版社2016年版，第292—294页；陈兴良主编：《刑法总论精释》（下）（第三版），人民法院出版社2016年版，第522—523页。张明楷：《刑法学》（上）（第五版），法律出版社2016年版，第424—425页；陈兴良：《教义刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2014年版，第699—701页。参见陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期，第189页；同上注，陈兴良书，第699页；同上注，张明楷书，第424—425页。付玉明：《论刑法中的中立帮助行为》，载《法学杂志》2017年第10期，第64页。刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》，载《法学评论》2016年第5期，第40页。白丽煊：《中立帮助行为的可罚性——以客观归责理论为路径的展开》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第38卷，北京大学出版社2016年版，第120页。关于中立帮助行为的称谓，域内外学界有着不同的表述。德国学界称中立帮助行为为“外部的中立的行为” ，日本学界称其为“日常的行为” “中立的行为” 等，我国台湾地区学者将之称为“中性帮助行为” “日常生活的中性行为” 等，而我国大陆学界，则把其归纳为“日常生活行为” “中立的帮助行为” 等。对上述表述，基本可分为两大类：一类从中立帮助行为系与职业活动密切相关出发，突出中立帮助行为的职业性；另一类则强调中立帮助行为的日常性、习惯性。虽然在表述上存在着些许差异及侧重点有所不同，但从内涵而言，学界基本将中立帮助行为概括为外观上正常无害，客观上却加功于正犯行为而促使特定构成要件结果发生的行为。但是，这样的定义并没有准确展现中立帮助行为的全貌或问题点。理由在于：以刑法处罚行为人的前提是，行为人对基于自由意志所实施的侵害法益的行为及因该行为所导致的构成要件结果具有认知或认知的可能性，换言之，行为人对此具有故意或过失，否则，对行为人的处罚不过是结果责任的死灰复燃。中立帮助行为之所以进入刑法学的讨论视......