AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-24

刑法科学化进程中的新探索_张训_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张训

内容节选

第一章刑法新样态经多年耕耘，刑法研究领地已然成了学界的一块“熟地”，非深挖细掘，将无所获。不少人另辟蹊径，开荒拓土，从不同视域寻找刑法研究新领地，遂使刑法样态常新，乃有民生刑法、市民刑法、敌人刑法、仇恨刑法、环境刑法、经济刑法、行政刑法、消费刑法、体育刑法之谓。称呼繁多，非笔力能逮。当然，林林总总的刑法新样态多属于学说上的划定，而刑法文本我自岿然不动，任你学界翻江倒海。故此，诸多学术描绘的刑法新样态难脱一厢情愿、妄自揣度、生搬硬造之嫌，有时更难言其助益刑法研究科学化进程。不过，其对刑法研究领域的拓展总有裨益。受此启迪，笔者不揣浅陋亦就软刑法、民族刑法、权利刑法、宽容刑法等提出自己的一些看法。第一节软刑法一软刑法的提出普通民众谈及刑法仍仅仅拘囿于“死刑”“监狱”“刀把子”一些冷冰冰的字眼。似乎，刑法总以冰冷的面孔示人。但本质上，“刑事法律应当为脆弱的人性提供可以庇护的天空”[1]。这也恰好注解了西方的一句谚语，“推动世界的手是推动摇篮的手”。刑事法治只有时时浸染着母爱，和母爱主义息息相关，才会获得永恒的生命力量，实际上，没有宽恕就没有未来，哪怕是驻扎在道德底线的刑法也一样。甚至当我们回溯最悲惨的中国古代血淋淋的刑罚，都能够寻找到千丝万缕抹不去的人性气息，“上请”“恤刑”“死刑复奏”等制度在丝丝积攒着刑法的底蕴。其实，刑法看似冰冷的外衣下又何尝不隐藏着一颗“温情脉脉的心”。[2]关键在于我们如何轻轻拭去覆在刑法体表上的灰尘，让其以崭新的面目示人。相较于其他法律，刑法的刚性特征无疑最具“质感”，往往被视为国家权力控制的最后一道阀门。但这种理由不应当成为将刑法陷于“不义”境地的托辞。何况，“法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排”[3]。一旦刑法的阀门有所松动，改观的不仅仅是刑法自身的形象，即从权力刑法向权利刑法转向；同时限制了国家权力的触角，从而为贯通国家、社会与市民之间的话语交流甬道辟出空间，“更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的”[4]。立基于此，软刑法之提倡仿佛才有了理论价值和现实意义。至于何谓软刑法则是软刑法理论必须纾解的前提命题。据笔者目力所及，在中国刑事法学界，尚无人涉足软刑法研究领域，在现有的学术期刊网上，找不到任何“软刑法”的字眼。即便“百度”上搜索“软刑法”字段也多是非法学专业的人进行的写意之作，[5]而不见学者置喙。而与“硬法”（hardlaw）相对应的“软法”（softlaw）之研究于20世纪80年代兴起于西方国家，并于21世纪逐渐为我国学者重视，其中尤以2005年北京大学软法研究中心成立为标志。此后，公共治理领域中的软法现象成为研讨热点。此领域中的研究以“国家强制力”的使用作为法规范的划分依据，即凡是能够运用国家强制力保证实施的法律规范，共同构成硬法；其余不能运用国家强制力保证实施的法规范共同构成软法。[6] 考察中国的历史，传统的社会规制并不仅仅依赖于国家的强制力，而是用一种错综复杂的关系网有效地维持了社会的和谐，并通过具有相互监视性质的家庭关系（今天被一种先进的档案制度所强化）加以规制。这种制度虽然最终要依赖于国家的强制力，但是基本上却可以有效地进行自我规制，而不需要以官方的介入作为威慑。[7] 当下，这种局面虽然在一定程度上为中国飞速的经济步伐所打破，但是仍然无法否认中国社会强大的自治能力。由此，可以进一步确信，中国社会仍然留存有软法的巨大生存空间。不过以上述学者的归类，刑法似乎又不在软法之列。只是其列出的软法渊源给软刑法研究带来了莫大启示：“立法政策、司法政策、社会自治政策、政党政策、国家标准、行业标准、示范法、指南、激励性法律条款、裁量条款等规范形态，共同构成了软法规范的主要渊源。”[8] 此外，“法律、法规和规章中那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范”[9]，显然也是软法之一部分。而且，“软法与硬法的划分针对的是法规范而非法律条款”，言即软、硬法的划分立基于“法律逻辑意义”而非“法律文本意义”[10]。据此，在“大刑法”[11]视域中，软刑法理论亦有生存空间。围绕刑法学的研究文本——刑法典（包括刑法修正案），研究当下涉及的刑事法范畴会发现，值得或者适宜软刑法驻足的主要集中在以下几个方面：刑法典之前，有历史刑法、刑事思想、刑事政策、立法政策等。刑法典之外，有民族刑法、保安措施、理论刑法等；刑法典之内，有描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、指导性或者可以软化的条款等。刑法典之后，有司法政策、量刑指导意见、刑罚替代措施、社区矫正等。换言之，以上所列亦极有可能成为软刑法的渊源。[12] 行文至此，倘若仍以是否运用国家强制力作为区分刑法的“软”“硬”度的唯一标准似乎会陷入无法自圆其说的理论怪圈......