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刑法适用方法论_何荣功_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_何荣功

内容节选

一、问题的提出〔美〕E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第504—505页。 “概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。” 在法治框架下，不同部门法面向共同的法规范保护目的，同心一体，形成并维护着统一的法秩序。法律概念是法律规范目的表达的载体，同一概念只有在法律规范体系中具有一致的含义，才能避免部门法的冲突，维护法秩序的统一性。事实上，绝大部分概念或者用语在不同部门法中的含义是同一的，此即为概念含义的统一性。比如，无论是在民法、行政法，还是在刑法中，生命权与财产权、动产与不动产、企业与公司、自然人与法人的含义都是相同的。其实，不仅同一概念或用语在不同部门法中的含义可能有别，在同一部门法内部的不同条文中，含义也可能存在明显差异。比如“暴力”在抢劫罪、敲诈勒索罪、抢夺罪中含义就是不同的。又如，“猥亵”在猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪中的含义也是不一致的。但是，不同部门法毕竟调整对象和方法不同，具有不同的法属性、具体规范保护目的以及各自的归责原则，这就使得同一概念在不同部门法中含义可能不尽一致，本书称之为同一概念含义的差异性。比如，民法和刑法中都使用“欺诈”的概念，但两者的含义是不一致的；又如，“占有”的民法含义与刑法含义并不相同；再如，“伪劣产品”在民法与刑法中含义也存在重大差别（后文详述）。不同部门法中同一概念含义的差异不是为了否定法秩序统一性，恰恰是为了更好地维护法秩序的统一性。事物存在于共性之中，更是存在于个性之中。实践中，办案人员如果忽视法律概念在不同部门法中含义的差异，很可能导致案件定性的不当，将本属于民事、行政的行为不当地认定为刑事犯罪，反之亦然。本章主要结合案例，阐述同一概念的刑法与行政法含义的差异（以下简称“刑行差异”）以及刑法与民法含义的不同（以下简称“刑民差异”），以准确认定犯罪。二、同一概念含义的刑行界分参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第20页。行政法与刑法虽然同属于公法，但是，仔细探究，两者在法律属性上存在很大的差异。在域外的法学理论上，关于法律的类型，一直存在着立法法、司法法和行政法的划分。刑法作为国家的裁判规范，以法的安定性为最高指导原理，被划分在司法法之中，这与以法的合目的性为指导原理的行政法迥然有别。我国的权力运行同样存在立法权、行政权和司法权的分工行使，所以，理论上立法法、行政法和司法法的分类对我们仍然有一定参考和借鉴意义。刑法针对的是法益侵害的行为，在性质上更多属于司法法。从调整对象和归责原则看，并非只有侵害法益的行为，行政法才介入，为了强化或者便利对特定行为的管理，行政法有可能对违反某种命令和规则的行为进行规制甚至处罚。在性质上，行政法具有更多的社会管理法属性。与此不同，行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，只有行为严重侵害了法益或者侵害了严重法益，刑法才有必要介入，此即为犯罪化的第一原则即法益侵害原则。在行为没有法益侵害的情况下，单纯地为了强化社会管理而将某种行为入罪，被认为是违反刑法基本原则的例外做法。随着风险信息社会的来临，为了预防风险，刑法的社会管理法特征越来越明显，但整体而言，刑法作为回应（处罚）具有法益侵害及其危险行为的部门法属性没有根本改变。此外，根据我国刑法规定，犯罪与行政违法的关系呈现二元结构，犯罪必须具有严重的法益侵害性，也就是说，只有严重违法才有可能成立犯罪。此时，在违法行为的量方面，犯罪与行政违法存在差异，我国大量犯罪成立有门槛和立案追诉标准，就反映的是该问题。但有些行政违法行为其本身并不具有实质的法益侵害性，法律将其规定为行政违法行为，主要是基于社会管理的需要。刑法与行政法在法律属性和归责原则上的差异，根本上决定了同一概念或者用语在刑法与行政法上的含义不尽一致，是正常的现象。归纳起来，至少有以下情形：（一）规范保护目的、归责原则与概念含义的刑行差异该问题在交通肇事的认定中表现得比较突出，下文以交通肇事案展开分析。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是......