AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-24

商事仲裁实务精要_林一飞_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_林一飞

内容节选

4.1 仲裁员的身份冲突仲裁员通常不是全职的。来源于各行各业的专业人士都可能担任仲裁员。此外，由于制度设计的原因，仲裁员还可能同时从事其他程序。冲突因而就可能产生。下文简要论述常见的几种类型的冲突，以及可能产生的影响，并对解决措施提出建议。前言原则上，只要是具有法律行为能力的自然人均可以担任仲裁员。不过，根据适用的法律或规则，作为仲裁员，通常需要满足一定的资格条件。参见林一飞著：《国际商事仲裁法律与实务》，第178—181页。例如我国《仲裁法》第13条对仲裁员资格条件的要求，以及《重新组建仲裁机构方案》中不存在专职仲裁员的规定。所谓仲裁员的身份冲突，或称角色冲突，是指作为仲裁员的身份与其他身份之间存在重合或接替，因而影响了仲裁程序以及争议的解决。冲突分两种，一种是同时存在的冲突，例如法官和仲裁员身份、律师和仲裁员身份同时具备，即身份重合引起的冲突。另外一种是先后存在的，例如先作为调解员再作为仲裁员、先作为仲裁员再作为代理人等，即身份接替引起的冲突。身份重合有其存在的必然性，身份接替也具有存在的可能性。前者是因为通常情况下，仲裁员是由各个相关行业的专业人员担任，例如法律、贸易、工程等；此时潜在仲裁员不可能为了担任仲裁员，而辞去原来的职位或不再从事原来的职业。后者是因为，仲裁程序是一种灵活的程序，同时也只是诸多争议解决程序的一种，因此，仲裁员可能以其他身份，出现在相关的争议解决程序中。但有些重合或接替可能导致某种问题的产生，即产生冲突。本文简要论述常见的几种类型的冲突，以及可能产生的影响，并对解决措施提出建议。一、仲裁员和调解员联合国2002年11月19日第52次全体会议通过。例如调停、中间人评估、微型审判、专家鉴定等。身份冲突或角色冲突中较重要的一点是仲裁员和调解员身份的冲突。一般情况下，如果当事人同意调解员可以作为仲裁员或者仲裁员可以作为调解员，则调解员和仲裁员身份冲突不存在。许多仲裁或调解法律或规则（包括程序规则和行为规范）均对身份冲突问题作出规定。例如1980年《UNCITRAL调解规则》第19条（调解员在其他程序中的作用）规定，双方当事人和调解员应保证调解员在涉及调解程序主题的争端的任何仲裁或司法程序中不得担仲裁员或一方的代表或律师。2002年《UNCITRAL国际商事调解示范法》第12条（调解员担任仲裁员）规定，除非当事人另有约定，调解员不应当担任对于曾经是或目前是调解程序标的事项的争议或者由于同一合同或法律关系或任何与其有关的合同或法律关系引起的另一争议的仲裁员。调解员和仲裁员身份冲突的问题可以分成两种情况：一是先调解后仲裁；二是在仲裁的过程中进行调解。有必要指出，此处有关调解员和仲裁员角色冲突问题的讨论也同样适用于其他ADR程序中的中间人与仲裁员的角色冲突。应当强调，无论是哪种方式，均应保证仲裁员公正独立。如果因为两种身份的混合导致当事人的权利受到侵害或者可能受到侵害，那么，这种程序就不是一种合适的程序。（一）先调解后仲裁调解成功的，当事人可以通过仲裁作出和解裁决。这种作法通常被称为Med-Arb，即双方先进行调解程序，如果调解不成，再进行仲裁程序；如果调解成功，也可以通过仲裁程序作出裁决。除非当事人另有约定，调解不成的，调解员不应当再担任相关争议的仲裁员。其依据是，调解和仲裁虽然同样是因自愿而启动的程序，但二者在操作上存在差别。调解员与当事人可以单方面接受或采取其他灵活的方式，而双方当事人在调解程序和仲裁程序中的策略可能完全不一样。如果调解员作为仲裁员，就可能存在前入为主的印象，从而可能损害仲裁的公正性。1988年尼日利亚联邦共和国仲裁和调解法令（1988年第11号法令，1988年3月14日）第19条：当事人和调解员保证调解员在任何与作为调解程序事项的争议相关的任何仲裁或司法程序中不应担任仲裁或一方当事人的代表或律师。调解员不应在任何此等程序中作为证人。1997年哥斯达黎加替代性争议解决及社会安定促进法（1997年12月9日发布并生效）第16条规定，除非当事人达成相反协议，司法外调停员或调解员不应在任何嗣后的与争议相关的司法或仲裁程序中作为中立第三方进行参与。各国/地区的争议解决立法和规则（仲裁规则和调解规则）对此作了大致类似的规定。例如，1996年《印度仲裁和调解法》第80条（调解员在其他程序中的作用）（a）项规定，调解员不应当在与该调解程序管辖下的一项争议有关的任何仲裁或司法程序中作为仲裁员，或作为一方当事人的代表或律师。《澳门核准仲裁制度》第12（3）条规定，仲裁协议或当事人随后之书面协议订定在设立仲裁庭前应预先进行调解时，曾担任调解人职务之人不得担任仲裁员之职务；但当事人另有约定者，不在此限。《尼日利亚仲裁和调解法》、哥斯达黎加有关仲裁的法律也有类似规定。许多机构的调解规则均......