AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-24

民商合一视角下民法典分则的商事立法研究_许中缘,夏沁_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_许中缘,夏沁

内容节选

绪论一问题及界定与世界其他法典编纂不同的是，我国民法典编纂采用“两步走”的立法策略，即先编纂民法典总则编，然后编纂民法典各分编。遵循我国采用德国潘德克吞体系民法总则的立法思路，民法总则是对在各分编的基础上，通过抽取公因式的方法所进行的规定。在民法典分编尚未形成的基础上，先制定民法典总则，这个看似违背立法常理的活动，其实蕴含了一项很大的政治智慧，即通过先出台民法典总则，然后以此为基础，再来制定民法典分编。这正是李建国副委员长在“既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据”[1]。为此，就民法典编纂的政治安排而言，民法典各分编也必须践行《民法总则》创立民商合一的立法新模式，并基于此展开分编立法规范设计。躬逢盛世，民法典已经成为包括整个民法学界乃至其他法学学科最为热门研究领域。但对于民法典编纂中的重大问题，从20世纪末一直争论到今天，诸多问题尚未形成共识。其实，在自媒体时代，每个人均有自己的价值判断。在缺乏共识的时代，学术探讨在很大程度上是遵循“公说公有理、婆说婆有理”的演出。因此，在确定性丧失的时代需要“寻求相互理解并力图达成共识”[2]，学术研究如此，立法亦然。是故，以分两步走的政治规划为前提，由此确定民法典各分编在《民法总则》的指导下，贯彻民商合一的立法新模式不仅是安排民法典各分编结构体系和规范内容的必然选择，更是达成民法典编纂基本共识的最优路径。《民法总则》是民法典总则编，是民法典各分编的一般性、概括性的规则。实质上，潘德克吞体系下的《民法总则》乃是提取民法典各分编“公因式因素”而立，民法典各分编的具体制度和基本规则理当在总则所确定的“公因式因素”的指导下展开，以此保障法典的体系性。因此毫不夸张地说，2017年10月《民法总则》正式施行后，不仅意味着民法典初步成型，而且还预示着中国民法和民法学即将迎来立法、解释与司法实践的新时代。[3] 就立法层面而言，《民法总则》是民法典各分编展开商事立法的基础。《民法总则》确定民商合一的立法模式，从基本原则、法律渊源、主体制度、客体制度以及责任制度上系统地纳入独特性的商事规范，故民法典分编应当在民法总则所确定“公因式因素”下展开立法研究。我国民法典分编立法需要回应民法总则的一般性规则，实现独特性商法规则的融洽，并在我国民法典分编中进行具体制度的安排。就此而论，《民法总则》所创立的民商合一的新模式为我国民法典分编的编纂提供商事化立法的依据。就解释层面而言，无论是文义解释或目的解释都应当遵循一定的体系路径。诚然，民法解释以及民法学解释离不开民法体系与民法学体系。而《民法总则》正是潘德克吞体系民法典的基础性框架。其中，《民法总则》的主体—权利义务—责任制度确定了潘德克吞体系中总体性的逻辑框架，人格权、身份权、财产权等民事权利确定了潘德克吞体系中各分编的体系框架。因此，民法典各分编的解释论也离不开民法总则所设定的民商合一的体系逻辑。就司法实践层面而言，《民法总则》为法院提供原则性的规定和价值上的指导，从而为正确适用相关的商事规则提供参考。盖民商事纠纷存在不同解决路径，司法实践必须反映商事规则的独特品格，并不能简单地运用民事规则处理商事纠纷。然抽象性商事规则并不足以指导实践。就此民法典各分编作为总则编的具体化，必须确定具体化的商事规范。可以说，民法典各分编的商事立法研究，是保障司法实践正确适用商事规则的基础。[4] 无论立法、司法乃至执法层面，对商事规范的正确适用，是培养商事主体、建立商事诚信社会的基础，也是法律得以正确适用的前提。尽管随着市场经济的发展，我国市场化已经达到了较高程度，市场意识已经逐渐深入人心。但商事主体的独特性意识并没有得以真正的确立，商事主体的民事化、商事规则的民事化在我国司法实践中比比皆是。例如“男子带骨灰盒住酒店，酒店认为房间‘报废’，索赔精神损失费10万”[5]的新闻中，网友乃至包括一些法学专家普遍认为男子在酒店房间祭奠死者的行为违背公序良俗。尽管精神损失10万元赔偿要价过高，但要求赔偿损失并不失当。对此，笔者不敢苟同。笔者认为，酒店是商事主体，违背公序良俗的行为只能与其营业行为相关，而不能以民事主体的公序良俗当然适用于商事主体。酒店对死者的忌讳，其实就将自己等同于民事主体身份，学者认为该行为违背善良风俗也是一种民事思维。尽管旅客得知酒店房间祭奠过死者会在一定程度上影响到酒店的经营，但酒店应该以协议或者店堂告示事前提出，除此之外，对于非属于营业行为，酒店就不能主张自然人基于公序良俗所认可的权利。尽管酒店的董事长（或投资者）对祭奠行为具有忌讳，但基于酒店与自然人人格分离的原则，不能将自然人的忌讳强加于酒店之上。另如银行窗口所呈现出的“离窗概不负责”仅仅在于约束银行的顾客，而在银行方面，基于其经济实力与证据优势，一旦发生错误，并不受该店堂告示的制约......