AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-08-24

独立担保制度研究：以见索即付保函与备用信用证为视角_刘应民,张亮_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_刘应民,张亮

内容节选

导论一独立担保背景概述在现代商业社会，保障交易的迅捷和安全是民商法的一项基本任务，而维护交易安全、降低交易风险的重任又主要是由担保制度来承担的，[1]从某种程度上甚至可以说“无担保，无交易”。[2]在国内经济活动中，物的担保由于不受债务人及担保人的整体财产状况变化的影响，在确保债权的实现、维护交易安全方面更为可靠和有效，[3]故而得到广泛运用，但在国际经济交往中其应用范围却相对狭小。究其原因，可以归纳为如下几点：首先是因为担保标的物通常的表现形式都是不动产，但依冲突法规则，不动产的争议案件多是由不动产所在地法院管辖；其次，不同国家的担保法律制度大相径庭，这就使得形式各异的法律障碍横亘在跨境的抵押和质押在设立和执行之前。因此，除少部分的特定交易之外，债权人在国际经济贸易活动中更青睐人的担保方式。传统意义上的保证，主要是指合同当事人之外的第三人以其信用担保合同债务得到履行的一种法律行为。[4]传统民商法多认为保证合同为附从合同，主债务的有效存在是保证合同存在的前提，主合同无效的，除法律另有规定或当事人另有约定的之外，保证合同亦将归于无效。[5]对此，《日本民法典》第446条、《德国民法典》第765条、《法国民法典》第2011条、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第6条都作出了相应规定。在这种保证下，各方当事人的利益得到了比较均衡的保护：债权人享有了对主债务人和担保人的请求权，其债权得到了有效保障；担保人也得主张主债务人对债权人的多种抗辩权，而且在向债权人清偿保证债务后能够获得对主债务人的代位求偿权，其利益能得到较好的维护；而与此同时，由于担保人的担保，主债务人的商业信誉和交易能力大增。[6] 然而，从属性保证虽说具有上述的诸多优点，但国际贸易的实践亦证明了其存在着难以克服的缺陷。近几十年来，随着经济全球化的发展以及金融自由化浪潮的兴起，日益频繁的跨国经济交往和日益增加的投资需求，对于效率更高的担保方式提出了更加迫切的需求。如前所述，物的担保由于其固有的缺陷，在国际经济交往中应用范围相对狭小，而在传统的从属性保证制度下，由于处于不同国家和地区的债务人的财务状况及信用能力难以为债权人所了解，若债务人违反基础交易项下义务，债权人只能通过提起跨国诉讼的方式维护自身合法权益，而且还要对抗担保人援引主债务人的种种抗辩，其中所蕴含的风险不言而喻。有鉴于此，有别于传统的从属性保证的独立担保应运而生，并且得到了国际社会的广泛认可。在这方面，尤以银行独立担保业务近几十年的发展最为引人瞩目，独立担保已然成为各国银行尤其是一些资信状况较好的跨国银行国际业务的重要组成部分。而正是基于各国在独立担保实践中所积累的丰富经验，形成了一系列的国际商事惯例汇编及国际公约，诸如《见索即付保函统一规则》、《国际备用证惯例》，《联合国独立担保和备用信用证公约》[7]等等。与此同时，各国国内法对独立担保亦经历了一个逐步认知和认可的过程，最为典型的就是法国于2006年3月的法国担保法改革中正式在国内法上认可了这种新型的“人的担保”。[8] 我国对独立保函的使用肇始于20世纪80年代的国际经济交往中，银行实践中称之为对外担保或外汇担保，但我国的独立担保业务开展数量相对较少，这很大程度上是受制于严格的外汇管制和外贸管理制度。与此同时，我国《担保法》和相应的司法解释是否承认独立担保的合法性及具体适用问题还存在诸多争议。目前我国尚未加入“公约”，故相关的国际条约也不能作为我国的立法补充，而URDG758和相较于UCP600，出台时间较晚，[9]其作为当事人自愿选择适用的国际惯例规则，在世界范围内还没有得到认可，所以我国立法和司法对其相对陌生。然而，不可否认的是，随着我国市场经济改革的逐步深入和开放性的不断增强，独立担保对提高我国企业在国际市场上的竞争力以及国内市场的发展活力必将大有助益，独立担保业务的逐步发展壮大所面临的制度瓶颈亦需要有所突破。因此，笔者认为我国应该充分重视独立担保制度的完善，实现在理念及制度规则上与国际市场经济的接轨和协调。二独立担保研究综述早在20世纪七八十年代学者们便开始对独立担保的相关问题进行研究，随着独立担保制度的不断发展，独立担保问题的研究也不断深入。（一）国内外研究历史与现状 1.国内研究成果综述早在20世纪80年代我国就有学者开始对信用证相关问题进行研究。随着对外交流的日益频繁，各类新型的担保方式也逐渐出现，学者们对独立担保的相关问题的关注程度也日益增加，近年来更是涌现了许多研究独立担保问题的成果。具体而言，独立担保的国内研究主要体现在担保法、银行法、信用证、备用信用证、银行保函、见索即付保函几个方面的研究之中。第一，研究比较担保法的学者们在相关著作中介绍了域外独立担保制度。如2000年沈达明先生所著的《法国/德国担保......