AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-09-02

中国金融争议解决年度观察（2023）_郑小敏主编；胡宇翔副主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_郑小敏主编；胡宇翔副主编

内容节选

第三章本章内容部分节选自本书作者撰写的编号为2022SACKT115的中国证券业协会2022年重点课题。新虚假陈述解释发布后证券公司责任的热点问题通过威科先行、Alpha数据库以及中国裁判文书网等平台统计，近三年案由显示，证券虚假陈述责任纠纷为排位第一的案由。据统计，近年来虚假陈述纠纷已成为证券公司涉诉的主要案由，且相关案件数量仍在快速增长，其中涉及债券的虚假陈述案件更是从无到有，引发实务界和学术界的广泛关注。对于证券公司而言，证券虚假陈述的风险防控与应对安排已成为业务开展过程中重点关注的问题。一方面，在证券保荐和资产重组财务顾问业务中，上市公司或重大资产重组中的交易相对方违法模式不断更新演变，证券公司在其中往往存在故意或重大过失，亦成为投资者追责对象或证监会重点调查对象；另一方面，在债券承销业务中，债券违约事件频发，但是债券一旦违约，很多债券发行人早已没有可供执行的财产甚至面临破产，基本无力偿还债务，故大部分债券持有人除以债券违约为由向发行人或担保人请求支付债券本金及利息、违约金外，如果所涉的债券发行或披露文件存在虚假记载，持有人往往也会以发行文件存在虚假记载为由向作为债券承销商的证券公司提起虚假陈述诉讼并要求其承担法律责任。刘贵祥：《当前民商事审判中几个方面的法律适用问题》，载《判解研究》2022年第2辑（总第100辑）。 2022年1月22日起，最高人民法院发布的《新虚假陈述司法解释》正式施行，在已施行19年的2003年版《原虚假陈述司法解释》的基础上进行了进一步细化与修订。同时，为促进《新虚假陈述司法解释》的有效实施，最高人民法院和证监会积极协同，发布《关于适用新虚假陈述司法解释的通知》。新规范体系下，与相关责任主体的过错程度相适应以体现“过罚相当”原则已经被许多人民法院所接受，但如何体现“过罚相当”是审判实务难点，也是证券公司的风险防范要点。基于此，我们以新虚假陈述司法解释的条文为纲要，结合《民法典》总则编和侵权责任编、《证券法》《九民纪要》《债券纠纷会议纪要》《〈关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定〉的理解与适用》等法律法规、司法政策、司法观点，并通过热议和重点案件以案说法，从司法实践的普遍现状和自身经验出发，探究《新虚假陈述司法解释》发布后证券公司证券虚假陈述风险防范的相关问题，并结合业务实践就证券公司在从事证券保荐业务、证券承销业务、资产重组财务顾问业务过程中应注意的问题提出风险防范与应对的相关建议。第一节虚假陈述诉讼中证券公司的“行为”认定与风险防控一、虚假陈述民事赔偿责任中的“行为”要件的立法历程从侵权法的角度来看，行为违法是指行为人实施的行为在客观上违反法律规定，因此，对“行为”要件涉及的法律、法规、司法解释的立法历程进行梳理有利于加深对“行为”要件的理解。《禁止证券欺诈行为暂行办法》（已失效）第11条规定：“禁止任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导、致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定。”《禁止证券欺诈行为暂行办法》（已失效）第12条规定：“前条所称虚假陈述行为包括：（一）发行人、证券经营机构在招募说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述；（二）律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述；（三）证券交易场所、证券业协会或者其他证券业自律性组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述；（四）发行人、证券经营机构、专业性证券服务机构、证券业自律性组织在向证券监管部门提交的各种文件、报告和说明中作出虚假陈述；（五）在证券发行、交易及其相关活动中的其他虚假陈述。” 我国关于虚假陈述行为的界定，最早见于1993年国务院证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》（已失效）。该办法第11条以概括的方式界定了虚假陈述行为，第12条以列举式的方式规定了发行人、证券经营机构在证券发行相关文件中的虚假陈述行为。此后，随着我国证券市场的持续发展与相关理论的不断完善，《禁止证券欺诈行为暂行办法》被2005年《证券法》代替。此后，经过历次修改，2019年《证券法》第85条明确规定虚假陈述行为所包含的4种类型。其中，“未按照规定披露信息”系新增加的内容，这与2019年《证券法》增设信息披露为专门章节的修订所体现的对信息披露的重视这一立法理念一脉相承。此外，《原虚假陈述司法解释》第17条亦采取了“类型化”的处理方式，将虚假陈述行为区分为四种类型并进一步厘清相应的概念定义。[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第577页。综上，从虚假陈述行为的立法变迁......