人民检察院立案侦查职务犯罪案件疑难解析_徐伟勇；赵学申；刘子墨_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_徐伟勇；赵学申；刘子墨

内容节选

62 徇私枉法行为同时又构成包庇、纵容黑社会性质组织罪时，该如何定罪 【案情1】L任某派出所民警期间，结识黑社会性质组织团伙成员J（已判决），在案件办理过程中，徇私枉法，包庇、纵容黑社会性质组织成员Z、C（上述二人均已判决）的犯罪事实，致使Z、C未被追诉。1.Z 于2010年1月7日因涉嫌故意伤害罪被某派出所立案侦查，但因其潜逃而未能执行刑事拘留。2016年5月11日，Z返回居住地后，L作为承办案件民警，没有依法对Z采取刑事拘留强制措施，而是组织双方当事人和解，并以此为由，为Z办理了取保候审手续，并没有继续侦办该案件。 2.2017年7月3日，C因涉嫌故意伤害罪被某派出所立案侦查，C畏罪潜逃。2017年11月7日，C投案自首。L明知C属于累犯且被害人伤情可能构成重伤，仍以组织双方和解为由，为C办理了取保候审手续，此后没有继续侦办该案件。 3.2017年10月至2018年2月，C在L辖区开设赌场，并以给予L好处的方式换取L的保护。L在此期间放松对相关地点的日常巡逻，通风报信，使得C的违法犯罪活动没有及时受到法律追究。 【案情2】某派出所所长H，在对“M被故意伤害案”立案后，不进行伤情鉴定，并以“双方自行和解”为由撤销案件。A等数十名犯罪嫌疑人故意伤害致使两人重伤、两人轻伤的犯罪行为没有受到法律制裁，后又实施了一系列犯罪行为，致使该犯罪集团进一步发展壮大，最终发展成为黑社会性质组织。检察机关以H滥用职权罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪移送起诉，法院以包庇、纵容黑社会性质组织罪作出有罪判决。 【问题】【案情1】中，检察机关以L徇私枉法，对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉，同时又包庇、纵容黑社会性质组织成员，提起公诉。而法院在判决中，仅仅认定了L立案后采取违反法律的手段，变更、撤销强制措施，致使犯罪嫌疑人实际脱离司法机关侦控，同时又对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查，其行为已构成徇私枉法罪，作出有罪判决，并判处L有期徒刑二年六个月，缓刑四年，而没有评价包庇、纵容黑社会性质组织成员的行为。由于本案中，没有证据证明L明知Z、C为黑社会性质组织成员，因而缺少故意包庇黑社会性质组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的主观心理状态。所以，法院以徇私枉法罪作出有罪判决，具有一定合理性。但是，本案引发我们的思考，徇私情、私利包庇、纵容黑社会性质的组织，应该如何定罪处罚呢？【案情2】中，人民法院认为滥用职权罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪是想象竞合关系，应该从一重罪处罚。这一观点是否同样适用于徇私枉法罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的关系呢？ 【解析】包庇、纵容黑社会性质组织，同时涉嫌徇私枉法罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪该如何处理呢？理论上存在法条竞合说和想象竞合说两种观点争议。笔者将从法律适用与侦查取证两个方面，对这一问题进行分析。 在法律适用方面，笔者认为徇私枉法罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪之间是想象竞合关系，具体理由如下。[11] 王秀梅、司伟攀：《“扫黑打伞”刑法适用问题研究》，载《上海对外经贸大学学报》2020年1月（第27卷第1期）。 第一，由于不同学者对于想象竞合与法条竞合的理解不同，如何区分想象竞合与法条竞合，是一个难题。例如，有的学者认为法条竞合包括法条间的交叉关系，而徇私枉法罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪之间存在法条交叉关系，因此两罪之间是法条竞合关系。“当两罪在基本刑的范畴内发生竞合时，根据‘重法优于轻法’原则，前罪（包庇、纵容黑社会性质组织罪）属于重法，应定为该罪。” 但是，说两罪在基本刑以内是法条竞合，而在加重情节时，是否还是法条竞合呢？我们理解的法条竞合关系，是刑法条文之间的静态关系，不需要考虑案件的具体事实，就可以事先得出法条之间的适用规律，而想象竞合则需要考虑具体案件情况，决定适用哪种法条定罪处罚。如果说只在基本刑的幅度内二者是法条竞合关系，实际上，仍然是在具体案件中，考虑案件的情况，判断具体行为应该适用哪个幅度的刑罚，进而确定适用哪个罪名，这是典型的想象竞合判断方式。 第二，法条竞合的处理原则上按照特别法优于普通法、特殊情况下重法优于轻法的原则。从最终的效果看，如果在法条竞合关系中，采取重法优于轻法，与想象竞合“择一重”处罚没有差别。包庇、纵容黑社会性质组织罪的刑罚设置除了基本刑以外，还有“情节严重”这一量刑情节。徇私枉法罪则在基本刑的基础上设置了“情节严重”“情节特别严重”两档法定刑。由于刑法修正案（八）提高了包庇、纵容黑社会性质组织罪的刑期，并且《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对包庇、纵容黑社会性质组织罪“情节严重”的情形进行规定，而未对徇私枉法罪的“情节严重”“情节特别严重”情形作出规定，因此，当具体案件......

1. 信息
2. 序言
3. 第一章 综合问题
4. 1 户籍民警是否属于司法工作人员
5. 2 集体研究决定实施渎职犯罪的，如何确定责任人
6. 3 按照上级违法命令实施渎职行为，执行者是否构成相关职务犯罪
7. 4 如何判断渎职行为与重大损失之间是否存在“刑法上的因果关系”
8. 5 如何正确理解、适用刑法第八十八条第二款延长追诉期限的规定
9. 6 对犯罪嫌疑人立案后，是否还受追诉时效的限制
10. 7 “重大损失”长期存在的，如何计算追诉时效
11. 8 有案不立、压案不查涉嫌相关渎职犯罪的，追诉时效如何计算
12. 9 辅警是否可以单独构成司法工作人员相关职务犯罪
13. 10 对于职责中“可以”的规定如何理解
14. 11 相关规定只对职责内容进行了原则性规定时，如何在具体案件中确定司法工作人员职责内容
15. 12 如何理解判断渎职犯罪因果关系的“原因力”和“相当性”标准
16. 13 司法工作人员正确履行职责，重大损失不发生的可能性达到多大程度时，渎职行为与重大损失间存在刑法的因果关系
17. 14 缺少结果避免可能性时，否定成立渎职犯罪的示例
18. 15 无法证明结果回避可能性，否定成立渎职犯罪的示例
19. 16 立案前挽回的损失，立案时是否应该扣减
20. 17 被法院划扣但尚未支付给申请执行人的款项是否属于实际发生的损失
21. 18 如何理解《司法解释（一）》的债权损失
22. 19 执行案件尚未结案，是否可以认为重大损失已经实际发生
23. 第二章 滥用职权罪与玩忽职守罪
24. 20 如何区分玩忽职守罪与工作失误
25. 21 《司法解释（一）》中的“恶劣社会影响”的内涵与表现
26. 22 哪些情形可以作为“恶劣社会影响”
27. 23 《司法解释（一）》中的“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”的内涵与表现形式
28. 24 公安民警忘记查办案件，导致刑事案件长期搁置，是否构成玩忽职守罪
29. 25 管教民警为在押人员捎带上网工具，在押人员使用上网工具实施诈骗活动，被害人的损失能否视为渎职犯罪结果
30. 26 公安民警没有履行职责，引发再犯罪的，能否将再犯罪的结果视为渎职行为造成的“重大损失”
31. 27 社区矫正工作人员未认真履行职责，导致罪犯在社区矫正阶段又犯罪的，是否构成渎职犯罪
32. 28 管教民警为在押人员捎带违禁物品是否构成滥用职权罪，如何界定重大损失
33. 29 非司法工作人员可否与司法工作人员构成滥用职权罪的共犯
34. 30 如何区分玩忽职守罪与滥用职权罪
35. 31 玩忽职守罪都包括哪几种类型
36. 32 是否只要存在违反职责的行为，并且出现重大损失结果就构成玩忽职守罪或者滥用职权罪
37. 33 犯罪嫌疑人以工作繁忙无法完全履行职责为辩解理由，是否影响相关渎职犯罪的认定
38. 34 滥用职权行为同时又构成其他犯罪的，如何定罪处罚
39. 35 在同一起案件中既有滥用职权行为，又有玩忽职守行为的，如何评价
40. 36 多次滥用职权行为未处罚的，造成重大财产损失数额是否可以累计计算
41. 37 对于故意伤害致人轻伤，公安机关以达成调解协议为由，撤案或者不立案侦查的，是否构成渎职犯罪
42. 38 数次渎职行为，是否可以评价为一个滥用职权行为
43. 39 玩忽职守罪是否可能具有徇私舞弊情节
44. 40 收受贿赂又滥用职权的，是否适用刑法第三百九十七条第二款
45. 41 如何理解“重大损失”在滥用职权罪犯罪构成中的体系定位
46. 42 对“重大损失”预见可能性的判断标准
47. 43 民警以罚代刑，事后包庇对象被认定为寻衅滋事罪，民警之行为如何定性
48. 第三章 徇私枉法罪
49. 44 “前案”犯罪嫌疑人请托司法工作人员徇私枉法的，“前案”犯罪嫌疑人是否能够成为司法工作人员徇私枉法罪的共犯
50. 45 行贿人作为徇私枉法罪的共犯，行贿行为与徇私枉法行为如何处罚
51. 46 司法工作人员长期收受他人好处，承诺对他人的违法行为予以“关照”，但在具体实施徇私枉法行为时，并没有受贿，是否适用刑法第三百九十九条第四款择一重罪处罚的规定
52. 47 如何证明司法工作人员相关职务犯罪的主观构成要件要素
53. 48 为在押人员传递涉案信息的，是否适用徇私枉法罪
54. 49 民警收受贿赂，未通知司法行政部门收监执行社区矫正人员，是否构成徇私枉法罪
55. 50 为帮助吸毒人员逃避强制隔离戒毒，虚构刑事案件的行为如何定性
56. 51 派出所民警受人之托，违法出具调取证据通知书，帮助犯罪分子将犯罪证据调取后藏匿，如何定罪
57. 52 “徇私”动机在认定徇私枉法罪时的作用
58. 53 徇私情私利违规返还扣押财物的行为如何定性
59. 54 如何认定徇私枉法罪中“有罪的人”
60. 55 如何理解徇私枉法情节严重的情形
61. 56 法官徇私利，在法定刑幅度内判处刑罚，是否构成徇私枉法罪
62. 57 罚款后将涉嫌刑事犯罪的案件降格为治安案件，将罚款上交单位“小金库”的行为是否构成徇私枉法中的“徇私”
63. 58 按照上级指示故意包庇犯罪嫌疑人的行为是否构成徇私枉法罪
64. 59 “恻隐”是否属于徇私枉法中的徇私情节
65. 60 如何理解徇私枉法罪中司法工作人员的“刑事追诉职责”
66. 61 利用职务影响力干预案件查办，是否构成徇私枉法罪
67. 62 徇私枉法行为同时又构成包庇、纵容黑社会性质组织罪时，该如何定罪
68. 63 如何理解徇私枉法罪与滥用职权罪的关系
69. 第四章 民事、行政枉法裁判罪
70. 64 违反法定程序裁判的，是否构成民事、行政枉法裁判罪
71. 65 成立民事、行政枉法裁判罪是否以“原案”改判为前提
72. 66 如何区分故意枉法与事实认识分歧、法律理解差异
73. 67 枉法调解是否构成民事枉法裁判罪
74. 68 篡改、伪造法律文书的行为是否构成民事、行政枉法裁判罪
75. 69 如何理解民事枉法裁判罪《立案标准》中，致使当事人及其近亲属自杀、自残的情形
76. 第五章 私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪
77. 70 案件承办民警徇私私放犯罪嫌疑人的行为如何定性
78. 71 私放在押的犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人又犯罪的，是否属于私放在押人员情节严重的情形
79. 72 如何理解“在押人员”
80. 第六章 司法工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利犯罪
81. 73 如何理解刑讯逼供致人伤残、死亡
82. 74 超期羁押情节严重的是否构成非法拘禁罪
83. 75 未履行审批程序就对被执行人采取司法拘留措施，是否构成非法拘禁罪
84. 76 如何评价虐待行为与基础疾病共同导致被监管人死亡的情形
85. 第七章 徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪
86. 77 徇私舞弊减刑罪是结果犯还是行为犯
87. 78 徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行行为超过追诉时效，可否认定为刑法第三百九十七条之罪
88. 79 放任违反监规行为，是否构成徇私舞弊减刑罪
89. 80 数次为同一罪犯违法报请减刑的，是否构成连续犯
90. 81 包庇违反监规行为与违法报请减刑是否具有牵连关系
91. 82 罪犯请托违规减刑、假释、暂予监外执行的，罪犯的行为如何定性
92. 83 罪犯亲属请托违规减刑、假释、暂予监外执行的，能否构成共犯
93. 84 罪犯形式上符合保外就医疾病范围，司法工作人员成立徇私舞弊暂予监外执行的示例
94. 85 如何理解徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪中的“徇私舞弊”
95. 86 司法工作人员对罪犯违法减刑之后，是否具有纠正的义务，是否影响后续减刑的合法性
96. 87 检察人员能否构成徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪
97. 88 鉴定人员、医务人员伪造病情鉴定材料，如何处理
98. 第八章 刑罚裁量问题
99. 89 单位陪同犯罪嫌疑人到检察机关接受调查的，是否属于自动投案
100. 90 多次受贿且徇私枉法的，如何定罪量刑
101. 91 渎职犯罪与其他犯罪的罪数关系
102. 92 是否可以被告人具有法定或者酌定减刑、从轻处罚情节，而认为犯罪情节轻微，判处免予刑事处罚
103. 93 司法工作人员相关职务犯罪是否适用“和解”制度，进而从轻处罚
104. 第九章 程序问题
105. 94 如何理解检察机关直接立案侦查案件的管辖范围
106. 95 收受贿赂又徇私枉法的，同时涉嫌受贿罪与徇私枉法罪，此类案件如何管辖
107. 96 检察机关以犯罪嫌疑人涉嫌司法工作人员相关职务犯罪立案侦查，又发现嫌疑人还涉嫌其他机关管辖罪名的，如何处理
108. 97 检察机关以犯罪嫌疑人涉嫌司法工作人员相关职务犯罪立案侦查，审查起诉或者审理阶段认为犯罪事实属于公安机关或者监察机关管辖的，此时如何处理
109. 98 如何确定转化犯的管辖
110. 99 上级检察机关对司法工作人员立案后，指定下级检察院侦查，应该由哪级检察院批准强制措施
111. 附录：相关法律法规
112. 最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（节选）
113. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）
114. 监狱暂予监外执行程序规定
115. 最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定
116. 监狱计分考核罪犯工作规定
117. 中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例