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私法的自然法方法_陈永强_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_陈永强

内容节选

第二章私法的自然法传统法学是有关于神和人的事物的知识，是正义和非正义的科学。 ——乌尔比安第一节希腊渊源与罗马的自然法一、希腊渊源：亚里士多德〔美〕梯利：《西方哲学史》，伍德增补，葛力译，商务印书馆1995年版，第3页。〔爱尔兰〕J.M.凯利：《西方法律思想史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第1页。关于正义与社会秩序的法律科学可以追溯至古希腊哲学，希腊人的哲学奠定了一切后来的西方思想体系的基础：“几乎提出和提供了两千年来欧洲文明所探究的所有的问题和答案。” “要谈西方的反思性法理学或欧洲的法律思想，务必要从希腊开始。” 〔挪〕G.希尔贝克、N.伊耶：《西方哲学史——从古希腊到二十世纪》，童世骏等译，上海译文出版社2004年版，第27页。〔美〕乔治·萨拜因：《政治学说史》，托马斯·索尔森修订，邓正来译，上海人民出版社2008年版，第31页。正义、自由和法律这样一些理想都起源于古希腊思想家对当时城邦制度的思考，希腊哲学是城邦（polis）生活的产物。古希腊的城邦与现代社会相比，其无论在面积还是在人口上都要小得多。据萨拜因的考察，阿提卡（At-tica）的整个领土面积只比罗德岛（Rhode Island）面积的三分之二略大一点，雅典的人口也只能与诸如丹佛（Denver）或罗切斯特（Rochester）这样的城市相比，大约三十万多一点。在这样的城邦中，生活着三个不同政治地位和法律地位的阶级：奴隶、外邦居民和公民。在雅典，奴隶数量比较大，也许有三分之一，10万人左右，他们毫无政治地位；外邦居民类似于各国的移民，不得参与城市的政治生活，但他们是自由人。公民是城邦的成员，有资格参加城市的政治生活。希腊人的公民身份或公民资格并不是一种占有权而是某种被分享的东西，很像一个家庭中的成员。〔美〕乔治·萨拜因：《政治学说史》，第33页。在古希腊思想家看来，“政治问题就是去发现每一种人或每个阶级的人应当在一个健全的社会中处于什么样的地位，而所谓健全的社会，在这里是指一个社会被建构得可以使所有具有重要意义的社会工作都得以持续展开” 。〔挪〕G.希尔贝克、N.伊耶：《西方哲学史——从古希腊到二十世纪》，童世骏等译，上海译文出版社2004年版，第2页。〔挪〕G.希尔贝克、N.伊耶：《西方哲学史——从古希腊到二十世纪》，童世骏等译，上海译文出版社2004年版，第2页。希腊城邦是一个紧密的共同体，雅典公民不是一个孤立的个人，而是共同体中的人，这是柏拉图和亚里士多德的政治理论的一个根本概念。在雅典，自由即意味着在一个共同体的法律之下团结生活，解决问题的途径，被认为应该是在法治之下的和谐而自由的社会中公开和理性的争论。〔挪〕G.希尔贝克、N.伊耶：《西方哲学史——从古希腊到二十世纪》，第54页。〔挪〕G.希尔贝克、N.伊耶：《西方哲学史——从古希腊到二十世纪》，童世骏等译，上海译文出版社2004年版，第62页。在希腊哲学中，“善”是哲学家们所讨论的一个核心概念，但善的概念是演进性的。苏格拉底说美德即知识，而柏拉图则强调正当的知识是关于善的理念的知识，在柏拉图看来，善不是可以感知的事物，但理念可以指引我们确切地知道善。理念的善是不变的，不管人们是否遵循它，认识它。理念的善是客观存在的，但这些知识并不是每个人都能够获得的，大多数人无法获得对理念的充分洞见。因而，国家的权力必须由那些拥有善的知识的人来掌控，因为他们知道什么是善，什么样的天赋和教育能够使公民胜任自己的工作。当每个人得到的是根据其能力和训练而应当得到的对待时，当每个人应当付出的是其忠实地践行其所处的地位所要求的任务时，社会便是合乎“正义的”。劳动分工和社会分层构成了柏拉图式的正义观的基础。柏拉图整个政治哲学的目标在于让每一个人都得到成长：在一个由职业分工和社会阶层组成的城邦中，每个人与同伴稳定和谐地相处，过着善的生活。根据萨拜因的看法，〔美〕乔治·萨拜因：《政治学说史》，托马斯·索尔森修订，邓正来译，上海人民出版社2008年版，第88页。对个人来说，善莫大于能拥有自己的工作并能胜任这项工作；对其他人以及对整个社会来说，善莫大于每个人都应当能够占据他有资格占据的职位。〔加拿大〕欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第58页。如果说柏拉图的善的理论更多地指向一种政治哲学的话，那么亚里士多德则将善的理论运用到了私法关系中。亚里士多德的理论是希腊思想的集大成，私法的自然法传统的诞生首先要归功于他，温里布认为：“在法哲学史中，私法是亚里士多德的发现。” 在亚里士多德的学说中，“自然”或“本性”（nature）的理论是从社会研究和生物研究中得出的结论。亚里士多德认为，每一种植物都有它自己的“本性”，而这种“本性”是随着植物的逐渐生......