AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-09-07

合同全过程管理_闫周秦等_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_闫周秦等

内容节选

第三节合同风险的识别风险识别，是风险管理的第一步，也是合同全过程管理的一项基础工作。精准识别风险是合同风险防范的前提。具体而言，风险识别流程需要依靠合同经办人员或审查人员的专业分析和识别能力。因此，必须采取正确的风险识别方法，通过合理的途径完成该项工作。一、精准识别风险是防范风险的前提正确地认识事物是指导实践的基础。精准识别合同风险，是防范合同风险，采取有效措施处置和应对风险的前提。合同语境中的“风险识别”，是指在合同风险事件发生之前，合同经办人员或审查人员综合运用各种方法全面地、持续地认识所面临的风险以及分析风险发生的潜在原因的过程。风险识别过程包含感知风险和分析风险两个环节。其中，感知风险可通过人的感性认知和主观判断来实现，也可通过对各种客观存在的合同信息和类似风险事故的客观规律来归纳和分析。基于感性认知获得的合同信息，经过合理分类、识别，逐步总结出各种明显和潜在的风险及其损失规律，进一步评估、量化风险的可变性，并重复前述两个环节以识别出新的风险。对合同风险的感知主要通过“判断合同相对方是否具备促成交易、实现合同目的的真实意思表示”来实现。合同相对方自始没有实现合同目的的合意，带着诈骗的主观意图签约，就必然会导致虚假交易行为，发生合同的根本性违约。例如，卖方完全没有能力交货，买方无理拒收货物、拒付货款，其结果给受损方造成实质损害，对合同守约方当事人产生潜在的风险。前几年许多公司陷入融资性贸易的泥潭而难以脱身，教训是非常惨痛的。现在看来，这些从事融资性贸易的人，绝大多数从一开始就是准备诈骗的，根本就没有履约能力，根本就没打算履约，公司从事融资性贸易，一旦操作不当，就会成为他人合同诈骗的牺牲品，造成无法挽回的巨大损失，最终追偿无门，落入“走单、走票、不走货”的实质。实务中将托盘交易的性质通常认定为借贷合同关系或者买卖合同关系，但是其标准目前并没有统一的定论，从各地方法院和最高院的判例中也难以寻找到一个可循的认定思路，甚至诸多判决相互间出现矛盾的结论。其根本原因在于合同全过程中，业务人员完全无法判断合同相对方的主观意图。例如，甲方有真实的买卖需求和意思表示，乙方仅有的真实意思表示是融资而非买卖，乙方实质上不想付款。为达成交易，乙方迂回曲折地拉进信用等级较高的公司丙方参与进来。甲方与丙方签订买卖合同，赊货给丙方；丙方与乙方签订买卖合同，加价转赊货卖给乙方，形成连环买卖。一旦乙方收货后不付款，导致丙方无法付款给甲方的，甲方便会起诉丙方，要求付款，形成纠纷。显然，在这种交易模式中各方并未对合同业务的开展形成共同的意思表示，合同的目的既不指向“融资”也非“融物”。可见，防范合同风险首先要具备与合同业务匹配的感知、判断和分析能力，对各方合作的真实意思表示做出精准判断。二、如何识别合同风险风险识别，是风险管理的第一步，也是合同全过程管理的一项基础工作。只有在正确识别风险的基础上，处在合同关系中的当事人才能够主动选择适当、有效的方法处置风险。合同风险存在于合同全过程的哪个环节，是怎样产生的，这是我们开展合同风险管理首先要搞清楚的问题。（一）从相对方的主体特征识别民事行为能力。合同签约相对方为自然人时，法律要求其必须是完全民事行为能力人，在特殊情况下可以为十六周岁以上的未成年人。根据《民法典》规定，十八周岁以上的成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为；十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。可见，行为能力是识别相对方是否具备合同主体资格的最重要的主体特征，也是识别自然人主体风险的核心要素。公司在绝大多数情况下当然不会和未成年人、不能辨认自己行为的人签订合同。但是，公司要高度重视的一个问题是要审慎地和高龄人士签订合同，包括法定代表人或主要股东为高龄人士的公司。民事权利能力。合同签约相对方为法人主体时，应该重点识别其民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，应当依法登记有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人主体从事特殊行业还需要获得相应的行业资质和许可。这些要素都是识别法人主体是否具备完整的合同签约资质，分析其签约和履约风险的特征信息。经营范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，除非违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的，否则要尊重当事人超过经营范围订立的合同的效力。因此，应以“经营范围不违反法律强制性规定”作为评估经营范围风险的主要特征。（二）商事行为能力商事行为能力的判别在公司经营中并不具有普遍性。公司应将判断相对方的商事行为能力放在首要地位。所谓商事行为能力，是指商事主体具有和自己能力相匹配的履行商事义务的能力。除了商事主体必须是依法成立的之外，其商事行为......