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法感通幽：法学阅读方法与写作思维_刘树德_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_刘树德

内容节选

理解是接受的基础 2010年《最高人民法院关于加强案例工作的规定》正式推出案例指导制度，2014年《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》再次强调“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。如何评估案例指导制度的运行效果，如何加强和完善案例指导制度，等等，近些年一直受到理论界和实务界的关注。基于本人先前直接参与此项制度设计的调查研究、起草论证工作，笔者曾未间断地关注学术界这方面的研究成果和司法实务部门推出的最新相关举措，并继续秉持“用理论指导实践，以实践促进理论”的路径从事案例指导制度改革完善与理论研究工作。正是缘于此，当笔者知悉正在中国应用法学研究所从事博士后研究工作的高尚博士对案例指导制度研究素有专攻之际，就开始不时地与其探讨交流裁判文书释法说理改革、规范类案检索工作等方面话题，并请其针对有关规范性文件的起草提出建议意见，获益颇丰。此次拜读她赠送的《德国判例使用方法研究》（法律出版社2019年版）佳作，笔者更是消除了许多深藏已久的疑惑。针对该书的学术价值和实践效用，张琪教授和胡云腾大法官均已作了积极评价，无需笔者再赘言，“该书在掌握德国判例制度一手研究资料基础上，不仅从制度架构的角度分析判例制度在德国法中的定位，而且深入到其判例制度的内部，从大陆法系法教义学的角度探讨判例制度对于法教义学的内部证成和外部证成的意义，从而将判例制度与德国的法教义学结合起来。同时，该书系统、细致分析了判例在德国法中的功能，并通过个案研究展现了判例制度的具体运用”（序一第2页）；“本书对于厘清德国判例制度在大陆法系国家的作用具有重要意义。作为国内文献中第一本以德国判例使用方法为主题的著作，作者把德国判例制度的方法论这一关键问题抽象出来进行专门探讨。作者对如何将演绎推理和类比方法结合进行法律论证，对如何从判例中抽取裁判规则以及对德国判例的作用特别是偏离判例的报告制度的介述等，看后都很有启发”（序二第2页）。此处仅结合高尚博士“理解是接受的基础”（第243页）的论断，一方面认真回忆笔者先前在参与起草案例指导制度文件过程中存在的有关争议情况；另一方面仔细察知该部专著究竟在哪些方面起到“解惑释疑”并促进“理解”与“接受”的功效。就前者而言，尽管当时参与座谈会者的发言或者有关部门的答复意见未能明确提出或者聚焦于如下的学术化命题：使用判例所依赖的类比推理方法是否与民法法系国家传统的演绎推理的方法论有所冲突？在三段论的演绎推理框架下，在哪个环节、有多大空间可以进行基于判例的类比推理？如果允许法官进行法律续造，演绎推理是否还是一个完整而闭合的体系框架？运用类比推理的前提和限度是什么，是否违反法律的可预期性原则？演绎推理作为一种逻辑推演，能否承受判例的类比推理方法和价值判断所带来的不确定性？（第68页）但亦确实直接或者间接地围绕若干核心问题展开论争，具体包括案例指导制度是否冲击我国现行体制中审判权与立法权的关系安排？案例指导制度与现行的司法解释制度是何种关系，是两者并存还是前者替代后者？指导性案例是否作为司法解释的一种形式，统一纳入司法解释制度体系？指导性案例被赋予法律效力，是否符合成文法传统？违背指导性案例的裁判规则，能否作为二审或者再审发回重审、改判的理由？案例指导制度的科学有效运行是否需要建立健全配套机制，包括调整四级法院审级功能、建立飞跃上诉制度、培训法官普通法/判例法思维，等等。可以说，2010年《关于加强案例工作的规定》仅就能够达成共识之处作出了相应规定。参见[意]戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，译者前言第7页。就后者而言，正如国内外学者所说，“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解”“因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的”“了解外国，能够更好地了解本国；了解国外，也是为了更好地了解本国” 。与此同理，只了解中国案例指导制度的人，实际上连中国案例指导制度也不了解。因为不考察中国案例指导制度与其他国家判例制度尤其是以德、日为代表的大陆法系国家的判例制度，是不可能真正了解中国案例指导制度的。在笔者看来，高尚博士在该专著中经过认真辨析和深刻论证而总结、展示出的以下诸多资讯、命题或者主张，无疑有助于了解德国判例制度，进而助推更好地了解中国案例指导制度的过往、当下与未来。 1. 从判例在司法实践活动中的功能和作用来看，判例可以区分为三种类型：一是对成文法进行具体化的判例。此类判例意味着对法律的每一次适用都是一种内容上的增加，即通过法律规定文本的逐渐完善来对法律规范进行补充。二是补充立法的法官法。此类判例常见于对法律原则和不确定的法律概念的解释中，在个案中带来的修正法律的效果是通过“漏洞必须填补”得以证成的。三是对成文法进行修正的判例，此类判例在学理中存在，原则上在实践中......