AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-09-07

行为无价值论与结果无价值论_张明楷_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张明楷

内容节选

二、违法性论的哲学基础（一）规则功利主义与行为功利主义〔澳〕斯马特、威廉斯：《功利主义：赞成与反对》，牟文武译，中国社会科学出版社1992年版，第9页。〔美〕汤姆•雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页。〔美〕弗兰克纳：《伦理学》，关键译，生活•读书•新知三联书店1987年版，第81页。从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶？实质的问题是，刑法应当禁止什么样的行为？为什么禁止某种行为？伦理学讨论行为的善恶标准、讨论行为正当与否的判断标准，其中具有影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则功利主义（准则功利主义）。粗略地说，“行动功利主义依据行动自身所产生的好或坏的效果，来判断行动的正确或错误；准则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误” 。规则功利主义认为，“既定行为的对错取决于它是否遵守了有效的道德规则；依照规则功利主义，如果（大致上说）对这些规则的普遍遵守会促进功利主义者实现其最高目标，也就是给所有相关者带来最大的积聚性后果，那么这些规则就可以是有效的” 。根据行为功利主义的观点，问题不在于什么规则具有最大的功利，而在于什么行为具有最大的功利；与此相反，根据规则功利主义的观点，“问题不在于什么行为具有最大功利，而在于哪一种准则具有最大的功利” 。〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第119页。结果无价值论与行为无价值论（二元论）的对立，是行为功利主义与规则功利主义在刑法学上的反映。如前所述，结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，乃至违反某种规则，也不是违法行为；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。法规范违反说的行为无价值论认为，只要遵守了保护法益所需要遵守的行为规范、规则，就是合法的；反之，则是违法的（违法二元论）。采取这种立场的日本学者井田良教授指出：“即使现在通行的违法二元论，也必须基本上与结果无价值论一样站在功利主义立场。如果说二者有什么不同的话，那就是，结果无价值论是行为功利主义（行动功利主义），与此相对，我采取的是规则功利主义。亦即，如果不考虑‘大体上一般地允许某种行为时，对社会会产生什么样的负面效果’，‘为了防止这样的负面效果发生，显示什么样的行动准则使人遵守就可以了’（基于这样的考虑，在对该行为加以[强的或者弱的]否定性评价时，该评价只能是行为无价值的评价），就不可能作出合理的刑法判断。” 笔者在此不使用“侵害”一词，是因为在汉语中“侵害”一词本身就含有否定性评价。然而，正当防卫等行为虽然损害了不法侵害者的生命、身体，却不能对之进行否定性评价。参见〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第15页。一个完全遵守刑法规则（包括例外规则）的行为不可能成立犯罪，对此没有争议。在三阶层体系下，违法性领域所要讨论的是，符合构成要件的行为，在什么样的情况下阻却违法性。可以肯定的是，在三阶层体系中，符合构成要件的行为，都是“损害” 了法益的行为。例如，一般的故意杀人与正当防卫杀人，都导致他人死亡（损害了他人生命），在这一点上二者没有区别。然而，虽然一般来说，符合构成要件、“损害”了法益的行为，是不正当的违法行为，但在例外情况下，却可能认定该行为是正当的、不违法的。因此，需要讨论的是，对于一个符合构成要件、“损害”了法益的行为而言，我们根据什么可以得出它是正当的、不违法的结论（阻却违法性）。显然，认定一个符合构成要件、“损害”了法益的行为并不违法，必然是进行个别权衡的结果。那么，这种权衡所依据的原理是什么呢？权衡的标准是什么呢？表现在具体层面的问题是，符合构成要件的行为之所以阻却违法，是因为行为符合规则（或者例外规则），还是因为行为保护了更为优越至少同等的法益？根据二元论的观点，符合构成要件的行为，只要不符合规则，即使客观上保护了更为优越至少同等的法益，也不阻却违法性。亦即，行为是否违反刑法，取决于行为是否违反了为保护法益所必须遵守的规则，法益侵害结果只是限制处罚范围的一种附加要素。根据结果无价值论的观点，符合构成要件的行为，即使违反了规则，但只要客观上保护了更为优越或者至少同等的法益，也阻却违法性。显然，结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是强调对规则的遵守与维护，根据行为是否违反了保护法益所需要遵......