AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-10-22

国际经贸领域的直接适用法研究_董金鑫_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_董金鑫

内容节选

第二章直接适用法的发展历程在20世纪中期，法国公序法等一大批直接适用法理论逐渐兴起，为统一立法的出现打下良好的铺垫。本章从比较法的角度首先探讨直接适用法在理论上的发展历程，然后分析该领域的立法在当今各国确立的基本情况。第一节直接适用法理论的发展历程在直接适用法制度全面确立之前，国际私法理论层面已经有较多关注，从而为国际、国内立法的最终接纳奠定了坚实的基础。代表性的观点有法国的公序法、英国的超越法、德国的干预规范以及荷兰的优先规则理论，以下将逐一进行分析。一法国的公序法理论虽然法国传统国际私法主要由法国最高法院（Cour de cassation）的判例构成，但其直接适用法理论建构走在世界前列，被国际私法学界公认为是直接适用法系统研究的肇始[1]，对欧盟[2]乃至其他国家和地区的直接适用法制度产生重大影响。然而仔细审视以公序法为代称的法国强行法理论，不难发现其最初的含义与直接适用法大相径庭，只是在理论和实践中加以改造才逐步成为超越冲突规范的选法机制。在具体展开之前，首先对用语的翻译作如下说明：“Lois de police”指维护公共秩序的法律，简称公序法。自李浩培先生开始通常译为“警察法”的做法不适当。法语的“police”源自希腊语的“politeia”，在当时的历史背景特指国家运行（organisation of the state）[3]，或者说公共行政（public administration）甚至公共生活的组织。[4]这在国际投资公约也有体现。[5]《2012年美式双边投资协定范本》第5条“最低限度的待遇标准”将“充分保护及安全”解释为要求每一缔约方依据习惯国际法提供“管理保护”（police protection）。这并非纯粹警察或治安上的保护，而是指所有的行政措施。另外，除了直接适用法之外，公序法有时还被称为公法（lois de droit public）、属地法（lois territoriales）、政策法（lois politiques）、保护法（lois protectrices）。[6] （一）公序法的渊源：《法国民法典》第3条第1款《法国民法典》第3条第1款规定，有关公共秩序和安全的法律（Les lois de police et de sûreté, statutes relating to public policy and safety），对法国境内的居民均有约束力。此处的“公共秩序和安全的法律”是公序法的最初渊源。该款为比利时等国所效仿，但被同样拥有法国法传统的《魁北克民法典》拒绝，理由是公共秩序和安全的法律与民法关系无直接关联。[7] 该款在形式上与直接适用法制度差别甚大，更接近于公法属地适用规则的范畴。《法国民法典》的制定背景处于法则区别说盛行的年代，此时萨维尼式的双边冲突规范尚未出现。因此，《法国民法典》第3条为仅指向法国法的单面规则。该条第2 款和第3 款分别规定法国人的身份和能力以及在法国的不动产适用法国法，对应人法和物法的范畴。而第1款则指既关涉人又关涉物的混合法则，按照法国法则区别说的观点仍要属地适用。[8] 此外，沿用《法学阶梯》编排体系的《法国民法典》分为人、物、行为三编，不难得出第3条第1款针对法国居民在法国的行为，尤其是指侵权和合同。由此公共秩序和安全的法律并非法律适用的例外，而是一般性地作为法国法适用于发生在本国的民事行为的依据。可见，与其说《法国民法典》第3 条第1 款是超越双边选法机制的制度，毋宁说它构成较为原始、有待完善的单边冲突规范。在实践中，该款曾作为公共秩序保留这一冲突法的例外机制适用。[9]随着孟西尼的观点在法国的传播，上述条款构成反映积极公共秩序的本国法适用的依据。与直接适用法不同，积极公共秩序所保护的法律范围广泛，一切要求属地适用的法律规范都可纳入其中。总之，《法国民法典》第3条第1款的适用范围不断扩大，最初主要关乎刑法等传统公法的监管作用，适用于侵权领域[10]，而后用以宣告违反外汇管制[11]、价格控制、竞争法的合同无效，之后又用来保护弱者。从发展历程可以看出公序法具有不同的机能，从规定强制规范的积极公共秩序规则到仅能导致行为无效（l’annulation des actes）的规则，不一而足。[12] （二）公序法理论的出现：弗氏的学说《法国民法典》第3 条第1 款适用的混乱状况直到弗朗西斯卡基（以下简称弗氏）的系统观点形成后才得以改变。通过对法国国际私法实践的长期观察，弗氏在1958 年出版的《反致理论与国际私法体系的冲突》一书中首次提出了直接适用法，被公认是直接适用法理论的创始人。他认为，萨维尼式的双边冲突规范产生于法律冲突仍十分有限且各国法律体系基本相称的西欧社会背景之下，这种状况已经时过境迁。尽管通说仍认为作为辅助性工......