AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-10-22

外资准入法律制度研究_项安安_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_项安安

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第二章外资准入制度的理论结构第一节外资准入的相关概念辨析一外资的界定（一）国际投资与外资的关系外资包括外国投资（Foreign Investment）和对外投资（Overseas Investment）。外国投资又分为外国直接投资（Foreign Direct Investment）和外国间接投资（Foreign Indirect Investment）。当前国内外学术界并没有严格区分外资和国际投资，并且在很大程度上经常将二者混用。笔者以为，外资和国际投资的区别主要在于视角不同：国际投资是基于国际视角，而外资则基于一个国家国内的视角。在法学上，政府投资，不论是直接投资还是间接投资，都属于国际公法调整的范围；私人的间接投资属于国际金融法下的国际证券法的调整范围；只有国际私人直接投资属于国际投资法的调整范围。“私人”总是有特定国籍属性的，因此私人投资只可能是外国投资或者对外投资。姚天冲教授在界定国际投资时就认为：“国际投资，又称对外投资或海外投资。”[1]因此，国内外理论界所称的外资通常是指“外国直接投资”。本书所指的外资也指其狭义的概念，即外国直接投资。（二）外国投资者的界定外资这个概念其实包含了“外国投资者”和“投资”这两个核心要素。任何国家的外资制度的重要内容之一是对外国投资者的待遇问题。要明确对外国投资者的待遇，就需要对“外国投资者”这一概念进行界定。外国投资者被定义为根据东道国的国籍法，在投资时以及整个投资期间，都没有取得东道国国籍的人。[2]当投资者是法人时，成立地标准和住所地标准是两个常用的判断法人国际的标准，实际控制标准也被一些国家所采用。[3]实际控制标准是指法人的国籍要由法人资本的实际控制者的国籍来确定，即法人的多数资本被何国自然人或者法人所控制，则法人的国籍就按照自然人或者法人的国籍来确定。[4]这一标准曾在两次世界大战期间被用来决定一公司是否为敌国公司。[5]英国和美国都曾经将德国控制的公司看作敌国公司，即使这些公司都是依据英国或者美国的国内法而设立的。实践中，多数国家同时采用复合标准，即同时采用上述两种甚至三种标准。2015年公布的《中华人民共和国外国投资法（草案）》（以下简称《外国投资法（草案）》）第11条对外国投资者进行了明确界定。[6]我国的外国投资法对自然人投资者采用不具有东道国国籍标准，对法人投资者兼采成立地标准和实际控制标准。（三）投资的界定如上所述，本书采用狭义概念，因此投资仅指直接投资。关于直接投资的界定，从传统国际投资角度看，可依投资者是否对企业享有控制权而区分为直接投资与间接投资。但在国际投资法律中，其概念纷繁复杂，并未有多边国际公约或有效国际习惯法作出明确统一的认定。从国内外学者理论定义看，余劲松教授认为：“所谓直接投资，是指伴有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直接经营企业，并对企业的经营管理有较大的控制权。”[7]新加坡的Sornarajah教授认为：“当外国投资者将有形或无形资产输出到东道国，并在其控制之下在东道国创造财富。”[8] 从法律文本定义看，在国际法层面，现今全球有关投资的多边条约主要有《多边投资担保机构公约》《1965年华盛顿公约》与 TRIMs 等。《多边投资担保机构公约》第12条仅在该公约项下的投资担保层面对投资作出定义：“（a）合格的投资应包括股权投资，其中包括股权持有者为有关企业发放或担保的中长期贷款，和董事会确定的其他形式的直接投资。（b）董事会经特别多数票通过，可将合格的投资扩大到其他任何中长期形式的投资。但是，除上述（a）款中提及的贷款外，其他贷款只有当它们同机构担保或将要担保的具体投资有关时，才算合格。……”《1965华盛顿公约》与TRIMs虽涉及投资，但未对这一概念作出明晰且得到国际一致认可的定义。区域性公约如《北美自由贸易协定》（NAFTA）在其第十一章的第1139条对投资列举了8种形式：“投资指（a）企业；（b）企业发行的普通股票；（c）企业发行的债权：（i）企业是投资者的隶属机构，或（ii）债权原始偿还期限至少为三年，但不包括国有企业发行的债权，不论其原始偿还期限的长短；（d）对企业的贷款：（i）企业是投资者的隶属机构，或（ii）债权原始偿还期限至少为三年，但不包括国有企业发行的债权，不论其原始偿还期限的长短；（e）在企业中的利益，所有者可居之分享企业的收入或利润；（f）在企业中的利益，所有者可居之分享企业解散后的资产，但不包括（c）项、（d）项之外的债券或贷款；（g）不动产或其他有形或无形的财产，且系预期所得或用于经济利益目的或其他商业目的所得；（h）源于向缔约一方境内的经济活动投入资本或其他资源的利益。”且投资排除了不在上述种类中的货币请求权。接着后面一款又提到所谓“缔约方投资者的投资是指为缔约方投资者直接或间......