AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-10-22

法律进化论：习惯与法律_【日】穗积陈重_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_【日】穗积陈重

内容节选

第三节习惯之享有法性习惯之所以具有令人遵而守之的效力，皆来源于精神习性，该精神习性起因于对习惯实质价值之认知。但同时又因伴随着违反习惯之制裁，所以习惯具有社会规范之强制力。所谓习惯之制裁，是违反习惯而产生的痛感或痛感之原因，可分为内在制裁与外在制裁两类。所谓内在制裁，是由于违反习惯而感觉不安、不快、痛苦的精神作用，或是虽然觉察到习惯之悖理、不利、不便之处，明知其无意义，却在违反习惯时因有违自己多年之习性，反而隐隐不安。所谓外在制裁，是违反者之行为引起同习惯行为者之反感，导致违反者产生痛感之原因，或因违反者之异样行为招致他人诧异、嘲笑，或因蔑视众人之行为引发他人厌恶之感，遭受非议、冷遇、排斥、绝交、迫害等。内在制裁仅是自己个人的精神状态，而外在制裁则是同习惯行为者多数人之精神状态下的产物，因此，外在制裁的主体是同习惯行为者及其相同范围之人。一个种族、一个民族、一个地区、一国国民的习惯制裁者，即该种族、该民族、该地区、该国民。然而，众人行使之制裁，其实施方法并无确切形式，或实施程度缺乏明确标准，因此，其制裁效力并非不强大，而是难免含糊不明、难以预测。然而，当该习惯行为者形成一个多少具有组织性质的团体时，对违反习惯之人的制裁，通常不仅仅是来自该习惯行为者，还由该团体机构来执行，例如族长、僧侣、长老会等对习惯违反者加以责罚。一旦制裁机构固定，制裁之形式及其程度亦逐渐稳定，制裁由不定状态转变为确定状态，由习惯行为者的共同相互制裁转变为依靠团体机构公权力的制裁。而且，在全体国民或部分国民皆遵守的习惯中，国家认为维持该习惯有益或违反该习惯有害时，则通过国家机构承认遵守习惯之行为的效力，否认违反习惯之行为的效力甚至加以责罚。如此一来，因习惯而固定之行为的形式由社会规范转变为国家规范，习惯开始享有法性。因此，习惯的享有法性来自公权力的叠加，法习惯有别于一般习惯之处，在于其制裁主体乃国家公权力。习惯的享有法性基于社会力行使状态之变化。原始社会尚未具备行使社会力之机构，因此社会力之作用主要依靠社会成员普遍认可或否认而得以确定，多数人认可某行为，则人人皆做相同行为，若反之多数人否认，则人人亦不做异样行为。而众人行为的一致范围及其程度甚不明确之情况并不少见，众人褒贬范围及其程度亦如此。随着社会体制日趋完备，社会力之行使者逐渐形成机构作用，占卜者、药师、僧侣、祭司、长老、族长等人于各个方面行使社会力。故习惯亦如此，因习惯种类不同，由上述之人分而记之，或进行确认，或对违反者施加制裁。随着社会的政治组织发展、国家体制完备，行政官厅与司法法院等政治社会力，即公权力机构亦初具规模，行政厅于某范围及程度上承认某习惯，法院于某范围及程度上施加制裁，恰如蒸汽、电力依靠蒸汽机器与电力机器才能做功，习惯这类纯然之社会力亦要依靠国家机构才能改变其势力状态，开始公权力化，进而享有法性。故习惯是不依附于任何机构之社会力的体现，而习惯法则是依靠国家机构之社会力的体现。因各个社会情况各异，习惯的享有法性之范围大小亦有别，公权力化的习惯素来依公权力者的自由裁量而定，因此展现正确标准甚为困难，然而即便公权力者的自由裁量，也并非全无标准、随意为之，细心观察也未必不可获知其概则。习惯本是针对生活需要、认识其适应价值的产物，因此存在基于同行为者之褒贬见解的固有制裁。随着公权力发展，一国之习惯中，违反习惯之行为会危害当时社会之存在、扰乱和平、有伤国体、冒犯君权，甚至不利于宗教、道义或经济观念，因此仅依靠习惯固有制裁已远远不够，从维持国家安宁秩序之必要性出发，或是消极地对违反者施加公权力制裁进行威吓，或是积极地公认遵守者之行为，并附加一定效果以加倍确保该行为之实行。简言之，公权力者主观认为某些习惯与国家存在要件相关，这些习惯便基本享有法性，某些习惯与国家发展要件相关，这些习惯极为重要，若缺少公权保护便难以确保其行为之实行，于是随着公权力发展，其逐渐享有法性。梅因于《村落专论》一书中论述过印度习惯法，以此来展示习惯法化之过程颇为恰当。据他所说，在过去数百年间，习惯法是印度村落唯一的法律，分析派法理学者列举为法律成分的主权、命令、权利、义务、制裁等观念，在此习惯法中一概皆无，村落长老遇事仅仅依据记忆中的古例旧习进行宣说，并不依靠命令，理由非常充分，仅仅因为该习惯古老，人人应当遵守，并非由于其源自政治或宗教权力才必须服从。而且，即便违反习惯导致损害产生，当地将其视为扰乱全村秩序，而非侵害了被害者之权利，违反者也不会被特别制裁，仅在其小社会群体中被排斥而已。因此，依据边沁及奥斯丁主义，必然得称印度习惯法为德教。梅因认为此乃形式上几乎无须辩驳之词汇乱用。（Maine，Village Communities.Lect.Ⅲ.）在印度受英国法影响一事上，梅因认为，由于英国在各行政区设立法院，印度的习......