AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-10-22

论不能未遂的可罚性_张志钢_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张志钢

内容节选

第二章未遂犯属于主观不法类型：不法论的变动一般认为，作为犯罪原型之故意犯的既遂需要经历四个阶段：形成决意、预备、未遂和既遂。介于预备和既遂之间的未遂行为是既遂犯的过渡阶段。未遂是行为之主观面（犯罪决意）完全实现，客观面未能实现或者未能完全实现的行为。与作为犯罪原型的既遂犯相同，成立未遂犯同样需要满足犯罪成立的一般条件，即要通过构成要件该当性、违法性和有责性三个阶段的审查。相应地，在构成要件该当性的审查层面中，未遂主观构成要件的审查与故意既遂犯完全相同，在违法性和有责性的阶层上也并无二致。两者在犯罪成立要素上唯一的区别在于客观构成要件方面。[1]或者说正是未遂犯在客观构成要件方面的欠缺，决定了自身与既遂在结构上的差异。那么，这种差异怎样影响未遂犯中主观构成要件与客观构要件之间的关系？与作为评价对象的行为之主观面与客观面又该如何处理？这种逻辑上的结构对于确定未遂不法的范围及其最小值又会产生哪些影响？这些都将是本章研究的主要问题。一真正的主客观说：主客观未遂论之争在刑法学中，行为主观面与行为客观面，主观构成要件与客观构成要件，主观说、客观说与混合的主客观理论等术语总能频频出现。一如其他科学领域，尽管经常出现“主观”与“客观”的术语，但二者并非总是在同一个层面的意义上被使用，而是充满了多义性。不在同一个层面意义上的争论，非但不能解决问题，反而会增生新的混乱。因此，在开始研究未遂不法之逻辑结构前，我们首先需要弄清“主观”与“客观”的术语是在哪个层面的意义上出现的。（一）变动中的教义：不法是客观的在犯罪论体系中的“客观”与“主观”，最为基本的莫过于将作为评价对象的行为划分为外部的行为和内在的心理两个方面。相应地，在构成要件层面划分为客观构成要件与主观构成要件。前者是现代欧洲大陆刑法犯罪论体系的逻辑起点。但后者并非一开始就与前者存在对应关系；相反，客观构成要件与行为主观面在相当长的一个历史时期中处在两个不同的层面。全面承认主观构成要件要素，在构成要件的层面进行客观构成要件与主观构成要件的区分则是目的行为论的历史贡献。这也是新古典暨目的论综合体系在构成要件层面的显著特征。[2]与上述“主观”与“客观”的区分及变动密切相关的，是犯罪论体系中的两个基本范畴“不法”与“有责”的属性定位：“不法是客观的，有责是主观的”。 1.“主观”与“客观”的不同内涵在传统的古典犯罪论体系中存在“违法是客观的，有责是主观的”这一基本定位。尽管在新古典暨目的论综合体系下，依然维持着“违法是客观的，责任是主观的”区分，但其内涵已经发生了变化。奥地利学者席尔德（Schild）在《刑法学术语中的“客观”与“主观”》一文清晰地展示出这种嬗变。他将刑法学中“主观”与“客观”的使用归类为以下四种情形。[3] 第一种意义上的主观与客观只意味着一般意义上“评价”和“恣意”的对立。这种意义上的区分并非法学领域所独有，对于一切学科和日常生活均适用。比如在足球赛中，“客观”意味着裁判根据事先所定的球赛规则确定；“主观”则是说裁判凭借个人的喜好、偏见或者利益来恣意地决定。在这个意义上，所有法律上的决定都是客观的，因为它们都是在法律规定的基础上所作的价值评价。这种区分的效果，一方面在于否定客观不法论者仅仅把违法判断作为法律问题，将有责性判断作为道德问题来看待，因为有责性的评价也是以法律为标准的评价；另一方面在于否定，在违法的层面视法律规范为评价规范而在有责的层面视法律规范为命令规范的观点；因为法律规范的评价性功能，并非自然就排除将其理解为命令规范，犯罪行为不仅是被法律否定评价的行为，同时也是违反命令的行为。评价规范和命令规范的功能在两个评价的阶层同时发挥着作用。第二种意义上主客观的对立对应着“行为”和“行为人”，亦即不法判断的对象是“违法的行为”，有责性判断的对象是“有责的行为人”。作为违法评价的对象行为既包括行为的内在面，也包括行为的外在面。虽然康德正确地将法律限制在“外部”，但是，将法律联系在行为上并且因此关联到内在的意志上并未改变这种“外部性”。将有责的判断对象认定为“有责的行为人”，并非说有责性的判断对象是行为人的人格，而是审查行为人在行为时特定的动机情形问题，这种动机情形或者是与动机形成的前提相关的罪责排除事由（如无刑事责任能力），或者是建立在特定的动机形成的情形下的免责事由（如免责的紧急避险）。尽管这些因素在法律的标准下（亦即上述第一类意义）是可以客观确定的，但是考虑到有罪责的行为（以行为人具有归责能力为条件）是当作行为人自由意志支配下的作品来确认，在此意义上它是主观的。因为不具有刑事责任能力的人，也可以具备构成要件的故意，也可能违反客观的注意义务。第三种意义上的主客观与评价对象相关，准确地说不法的评价分别对应着行为（客观的）外部面和（主观的）内部面。行为的主......