AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-10-22

虚拟的权利：中国古代容隐制度研究_魏道明_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_魏道明

内容节选

第二节容隐制度的流变一容隐制度的产生几乎所有讨论古代容隐制度起源的论著，都以不得告发亲属作为容隐制度的源头，不再一一列举。笔者目力所及，只有杨辉撰文认为，秦律中的“非公室告”并非容隐制度的源头。在他看来，“非公室告”体现法家思想，容隐体现儒家思想；“非公室告”只适用于家庭内部的犯罪行为，而容隐除了家庭内部的犯罪，也适用于“公室罪”；所以容隐制度是汉代随着董仲舒的“春秋决狱”运动在司法实践中建立起来的（参见杨辉《中国“亲亲相隐”制度研究》，硕士学位论文，华东政法学院，2006，第9～15页）。但杨辉先生的文章还是认为“非公室告”与容隐在不能控告直系尊亲的人身侵犯方面有相似之处，同时也认为“非公室告”是义务，容隐也有义务特性，只是权利的属性更明显（第12页）。其最终还是把不得告发亲属作为了容隐制度的源头，至少是源头之一。由于学界普遍将容隐与干名犯义混淆，所以在追溯容隐制度的源流时，往往将不得告亲属的规定作为容隐制度开始的标志。这一点少有例外。其实，在中国古代法律中，容隐与干名犯义的条款，分别是为了贯彻“亲亲”“尊尊”原则而制定的不同制度，一为权利，一为义务，二者犹如两条并行线，互不交叉，有着各自的发展轨迹。为说明问题，以下先简单交代干名犯义制度的发展线索，然后再详述容隐制度的发展过程。《史记》卷六八《商君列传》，第2230页。中国古代早期的法律中，并无常人之间必须告发犯罪的规定，《周礼》中有“比伍相及”之法，商鞅变法的条令“令民为什伍，而相牧司连坐”，也只是规定什伍之内的人必须互相告发犯罪行为，常人之间并无这样的义务，这就意味着常人之间对他人的犯罪行为有权保持沉默。这势必会导致子孙被动或主动告发父祖犯罪的现象。如果子孙、父祖同什伍居住，因法律要求必须互相纠告犯罪行为，会出现子孙被动告发父祖犯罪的现象；如果子孙、父祖非同什伍居住，没有纠告义务，拥有沉默权，但沉默既然是权利，就可以按个人意志去自由行使，放弃沉默而选择告发也属正当，所以可能会出现子孙主动告发父祖犯罪的现象。无论子孙主动还是被动告发父祖犯罪，皆有悖于尊卑秩序。为维护家长制，必须改变这一状态。但仅仅取消子孙、父祖同什伍居住必须互相纠告的义务，还不能防止子孙主动告发父祖犯罪的现象，故法律将子孙的纠告义务变成了沉默义务，不许子孙告直系尊亲，这就起到了彻底防范子孙告发父祖犯罪的作用。《太平御览》卷六二四《治道部五·政治三》引《孙卿子》，第2797页下栏。睡虎地秦墓竹简整理小组编《睡虎地秦墓竹简》，第196页。张家山二四七号汉墓竹简整理小组编《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》，第151页。《魏书》卷八八《良吏传·窦瑗传》，第1909页。《唐律疏议》卷二三《斗讼律》“告祖父母父母”条，第432页。《宋刑统》卷二三《斗讼律》“告祖父母父母”门略同，第414页。《唐律疏议》卷二四《斗讼律》“告期亲以下缌麻以上尊长”条，第435页。《宋刑统》卷二四《斗讼律》“告周亲以下”门略同，第418～419页。参见《元史》卷一〇五《刑法四·诉讼》，第2671页；《大明律》卷二五《刑律·诉讼》“干名犯义”条，第178～179页；《大清律例》卷三〇《刑律·诉讼》“干名犯义”条，第486～487页。禁止告发尊长，春秋时代就已初见端倪：“鲁有子讼父者，康子曰杀之。” 康子即鲁国大夫季孙肥，他要杀告父之子，至少说明鲁国司法中以告直系尊亲为罪。这在后世成为法律规定，秦律中有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听……而行告，告者罪” 的规定；汉律中有“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市” 的条令；北魏律规定“子孙告父母、祖父母者，死”。其后，不许告的范围日趋扩大。唐宋律规定，五服之内的尊长，卑幼皆不得告，“诸告祖父母、父母者，绞”； “诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年……告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等”。元明清律略同，并将此类行为称为“干名犯义”，予以重惩。可见，干名犯义的发展历程，实际上是一个确定义务的过程。《左传》“昭公七年”曰：“周文王之法曰：‘有亡荒阅’，所以得天下也。吾先君文王，作仆区之法。”杜预注“仆区，刑书也”；服虔注“仆，隐也；区，匿也。为隐匿亡人之法也”［（清）阮元校刻《十三经注疏》，下册，第2048页上栏］。是楚文王时已有不得匿逃亡之人及罪人的法律规定。《左传》“襄公二十二年”，（清）阮元校刻《十三经注疏》，下册，第1975页上栏。《史记》卷一一九《循吏列传·石奢传》，第3102页。与干名犯义不同，容隐制度的产生，是一个确立权利的过程。中国古代早期的法律中，只允许对他人的犯罪行为保持沉默，但不允许庇护犯罪人。如楚国在文王时（前689—前677）就制定有《仆区法》，禁止藏匿罪人。楚康王九年（前551），楚国将讨令尹子南，子......