AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-10-22

默示意思表示新论：概念反思与理论重构_黄佳_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_黄佳

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第三章默示意思表示的解惑之“道” 第一节默示意思表示理论的重构路径一 “表意间接性”概念的提出笔者认为，构建可以普遍适用的默示意思表示解释规范的难点在于，现有理论下，各种默示意思表示由于本质特征的不明确而导致的性质的不统一。按照现有理论和立法的观点，默示意思表示既可以是推定的，也可以是拟制的；既可以是基于当事人约定或者法律规定而产生的，也可以依据诸如交易习惯等客观因素推定而产生。这样的性质不统一导致了很难构建可以普遍适用于默示意思表示的解释规范。笔者认为，产生这样的结果的原因在于对默示意思表示本质认识的不正确。因为在事物的类本质的限定下，某一类事物应该具有相同的属性，而不应出现性质不同的情况。因此，笔者认为构建默示意思表示解释规范体系的前提，是对默示意思表示的本质特征进行深入的探究。对此，本研究提出了“表意间接性”的概念，来对默示意思表示的本质特征进行把握。创新性的提出，默示意思表示的本质特征不在于表示方式的特殊性，例如沉默、行为，而在于其“表意间接性”。所谓表意间接性，即是指行为人的言语、文字、符号以及行为或沉默等，是否具有表达某种意思的意愿不甚明了，而需要通过对方当事人或者法律进行推定后方可确认是否存在意思之表示。因此，明示意思表示与默示意思表示的本质区别不再是表示方式的不同，而在于表意直接与间接与否的不同。在表达意思明确的情况下，沉默也可能成为明示的意思表示，例如由法律直接规定的“规范化沉默”。在这种情况下，表意人虽然以沉默这种消极的方式作出意思表示，但是其表达的意思是明显的、确定的，不存在理解的间接性，因此成立明示的意思表示。对于表意间接性的概念以及其作为默示意思表示本质特征的证成，将在后续章节中进行详细讨论。二论证路径本书将从默示意思表示的本质特征的梳理与反思入手。认为表示方式的不同并不是默示意思表示区别于明示意思表示的本质特征，进而提出“表意间接性”乃默示意思表示本质特征的观点并进行论证，在此基础上对默示意思表示进行重新定义。本书认为，默示意思表示是指行为人是否作出意思表示不明确而需要相对人或者法律进行推定的意思表示。因此，默示意思表示的性质属于推定的意思表示，而非基于法律的拟制或者当事人的约定。在默示意思表示的本体论平台构建后，笔者认为默示意思表示的解释的主要任务在于通过法律的合理推定确定默示意思表示的成立。而推定的依据的确定方法即是可以普遍适用于默示意思表示的解释规则。根据默示意思表示的自身特点以及默示意思表示解释中的利益的衡量，本书认为默示意思表示解释的推定依据在于相对人的合理信赖。因此，信赖原则是默示意思表示的解释原则，而合理信赖的客观化即成为其解释规则。具体论证路径如下。三研究方法马克思主义认识论。本书对于默示意思表示本质的认识与研究，主要以马克思主义认识论的基本观点和方法作为论证依据。作为一门社会科学的分支，马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义的方法是民法学研究的基本方法。狭义上马克思主义认识论是具体研究认识发生、发展的规律，研究认识的真理性标准及取得真理性认识的方法。依据马克思主义认识论，认识和实践的对象，不仅包括物质世界的实在物及其派生物，还包括了非物质的精神成果。因此，默示意思表示作为民法学中的概念，虽然不属于物质世界中的实在物，但其本质规律却仍然可以被人类所认识。其次，马克思主义认识论依照唯物辩证的观点，阐明了认识发展的辩证规律。即由客观矛盾决定事物是不断变化发展的，人们认识和改造世界的实践活动也必然不是一次完成的，也不是可以完结的，而是在实践不断深化与扩展的基础上，不断地进行再认识，曲折前进、螺旋上升的辩证发展的无限过程。这说明默示意思表示的本质规律，亦会不断地发展变化。其现象与本质在不断深化的过程中，交替发展。价值分析方法。价值分析方法是把研究对象纳入满足人们的需要的关系而加以考察，探讨研究对象在与社会主体的几种主要关系中所表现出来的属性、意义和作用的法学方法。默示意思表示的解释涉及传统私法中意思自治与现代民法中交易安全、效率等价值取向的冲突。因此，需要运用价值分析的方法去研究和解决默示意思表示解释过程中出现的复杂的价值选择问题，协调自由与安全、效率与公平之间的利益关系。此外，这种讨论的结果若想得到民法理论和立法的认可，还必须参照既有的民法价值体系，通过一定的实体论证规则，来获得价值选择的正当性。比较分析的方法。比较分析的方法亦是本书主要研究方法之一。意思表示理论起源于德国，并成为大陆法系国家民法的基本内容。但对于意思表示的瑕疵、解释以及法律行为的效力等问题，大陆法系内不同的国家存在着不同的立法模式和内容。例如《法国民法典》对于合同解释以意思主义为原则，并通过合同的解释来确定合同的效力。而《德国民法典》对意思表示的解释以客观的意思主义为原则，并通过单独规定意思表示......