AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-10-27

国际投资法_韩立余_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_韩立余

内容节选

第三节“高管”要求 “高管”是高级管理人员的简称，通常是指在公司高级管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员，主要包括总经理、副总经理、行政主管、财务主管等。从理论上说，公司有权自主决定和聘任本公司的“高管”，对“高管”只要求其具备相当的工作能力，能够把公司治理好，而不论其国籍。对外国投资者而言，希望能够自主雇佣合适的工作人员，包括在东道国当地雇佣或从自己的母国带来本国技术人员、专业人员、“高管”等。对很多国家而言，引进外资的目的之一是增加本国就业，为此，其国内法（包括劳工法和移民法）对于外国人在本国就业有很多限制性规定。此外，有些国家为提高本国人员的经营管理水平，或确保本国投资方对合资企业或合作企业的经营管理的控制权或参与权，其外资法规定，外资企业或有外资参与的合资企业或合作企业的“高管”只能由东道国国民担任或由双方分别担任，合资企业或合作企业设立董事会时，董事长和副董事长应由东道国国民担任或由双方分别担任，董事由双方协商确定。外国投资者及其母国认为，东道国国内法的雇佣要求和对“高管”的国籍要求可能干涉企业的管理自主权、影响企业的经营管理，因而希望通过国际条约加以禁止。禁止东道国的雇佣要求和“高管”要求能够保护投资者的利益，增加母国国民在东道国的就业机会，但可能损害东道国的相关国内利益。综观现有的国际投资协定，美国自始至终保护本国投资者的利益，确保投资者的自主雇佣权，禁止“高管”要求。加拿大紧随其后，澳大利亚和日本、意大利也在少量投资协定中禁止“高管”要求，而多数发展中国家的投资协定对此不作规定。一、“高管”要求的历史变革美国是通过条约禁止“高管”要求的先锋。禁止“高管”要求涉及人员雇佣问题。美国最早是通过条约赋予投资者自由雇佣某些人员的权利，从而间接禁止东道国施加“高管”要求。自《北美自由贸易协定》起，美国在条约中直接规定缔约国有义务不施加“高管”要求。美国在早期的通商航海条约中规定有雇佣条款，允许缔约一方投资者（个人或公司）在另一方境内聘用自主选定的会计师、技术专家、行政人员、律师、代理人或其他专业人员。[1]该条款包含几层含义：第一，投资者可自主雇佣的人员仅限于条约规定的特定人员（其范围比“高管”范围更宽泛），不是所有的雇员。第二，“自主选定”表明投资者可以选择聘用任何人，不论其国籍为何（regardless of nationality），虽然该条款没有明确使用“不论其国籍为何”这一用语，但后来的双边投资协定明确增加了这一用语。第三，只有外国投资者而不是其在东道国设立的企业享有该雇佣权。第四，投资者只能在东道国境内雇佣人员，而没有被赋予权利从境外引进人员，也就是说，投资者雇佣外国人仍受东道国移民法的限制。该雇佣条款以正面赋予外国投资者自主雇佣的权利的方式减损了东道国国内法中的相关规定。有一个美国案例Sumitomo Shoji America, Inc.v.Avagliano与该雇佣条款有关[2]:Sumitomo Shoji America公司是日本人在纽约设立的全资公司，在招聘实践中，只雇佣男性日本公民担任行政、管理和销售职位，因此被指控违反美国禁止雇佣歧视的相关法律。该公司辩称，根据美日友好航海通商条约，日本公司有权自主决定雇佣人选。美国最高法院认为，美日的条约只赋予日本的个人或公司雇佣自主权，但该公司是在纽约注册成立的，属于美国的公司，不是日本的公司，故条约不适用。该案说明，享有自主雇佣权的只是外国投资者个人，投资者在东道国设立的企业不享有该权利，仍受东道国国内法的约束。 Sumitomo Shoji America案对于美国起草双边投资协定范本中的雇佣条款产生了很大影响。美国1983年范本不仅沿用前述友好通商航海条约关于缔约一方的国民或公司（即外国投资者）的雇佣权条款，还新增了依据缔约一方可适用的法律法规设立或组建的由另一缔约方国民或公司拥有或控制的公司（即在东道国成立的由外国投资者拥有或控制的公司）的雇佣权条款。对于外国投资者的雇佣权，1983年范本规定，缔约国应允许缔约一方的国民或公司，为提供投资策划或经营所需之专业、技术和管理支持之目的，在缔约另一方（即东道国）境内聘用其自主选定的专业人员、技术人员和管理人员，不论其国籍为何。[3]“不论其国籍为何”是新增用语，既不是要求也不是限制投资者雇佣某一特定国籍的人员。投资者在作雇佣决定时，可以选择以国籍为由歧视某人，或拒绝以国籍为由歧视某人，或根本不考虑国籍问题。[4]该款还新增了目的要求，也即，投资者只能是为了投资特定需要之目的而聘用这些人员。对于在东道国成立的由外国投资者拥有或控制的公司的雇佣权，1983年范本规定，缔约一方应允许其在该国境内聘用其自主选定的高级管理人员（“高管”），而不论其国籍为何。该款是新增的，而且自主雇佣......