AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-11-08

证明责任的法理与技术_霍海红_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_霍海红

内容节选

第三章 [1]主观证明责任逻辑的中国解释人们有时会宣称取得了许多方面的共识，而这种共识主要是一种修辞上的成果。[2] ——〔美〕达玛什卡《司法和国家权力的多种面孔》引言罗马法以来，人们一直从行为角度理解和说明证明责任。19世纪末，德国学者格尔查（Glaser）和美国学者塞耶（Thayer）几乎同时发现了证明责任的“双重含义”，将证明责任区分为“行为意义”（主观意义）和“结果意义”（客观意义），并逐步在大陆法系和英美法系赢得广泛认同。[3]也是19世纪末，日本学者将转译于德国的证明责任概念传入我国，日本学者通常将德语“Beweislast”译为“举证责任”“立证责任”，我国学者则更多沿用日语“举证责任”来表述其汉译。[4]由于双重含义说当时刚刚提出还未形成世界性影响力，日本学者引入我国的“举证责任”仍只有行为内涵，并一直在我国处于“独尊”地位。[5]新中国之后的证明责任观念由于受苏联民事诉讼理论的深刻影响，一直没有机会与大陆法系的最新成果接轨，因而在较长时期内没有实质性变化。[6]20世纪80年代，证明责任双重含义学说引入我国，并逐渐获得学术界和司法界的基本认同，《民事证据规定》第2条就被认为是双重含义说被采纳的结果和证明[7]，甚至学者们开始强调客观（结果）责任才是证明责任的本质方面并具有决定性[8]，或者干脆以“证明责任”术语专门指称客观（结果）责任。[9]但由此断言我们已走出主观证明责任逻辑的阴影，客观证明责任逻辑已经深入人心，似乎还为时过早。[10]第一，部分学者仍坚持从提供证据角度界定证明责任[11]；第二，部分学者对证明责任双重含义的表述实质上更容易走向主观证明责任立场[12]；第三，立法者对我国《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”这一公认的“行为责任”规则进行解释时，竟然使用了《民事证据规定》第2条这一被视为双重含义说制度表达条款的表述：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”[13]这可能有两个原因：一是立法者试图用新的理论解释既有规则，使其能够焕发新的生机；二是立法者并不认为《民事证据规定》第2条和《民事诉讼法》第64条第1款有何实质性差异，认为前者只是后者的具体化而已。所谓主观证明责任逻辑并不等于具体案件中的提供证据责任（我国学者常将后者称为“主观证明责任”，以区别于作为实体法预置的“客观证明责任”），而是指一套总体上不同于客观证明责任逻辑的解说。德国学者所谓包含“抽象”和“具体”两层内容的“主观证明责任”倒是与所谓主观证明责任逻辑相合：“主观证明责任可能是抽象的，在诉讼程序开始前，问谁应当证明什么时尤其如此；而在诉讼程序进行当中，一旦问及谁这时必须举出特定的证明时，它也就可能是具体的。”[14]在主观证明责任逻辑中，最基础和具决定性的是作为起点的“抽象主观证明责任”，“具体主观证明责任”并无特殊之处。因为客观证明责任和主观证明责任各自逻辑下均有具体提供证据问题，只不过在解释当事人具体提供证据的原因和动力时有所不同：在主观证明责任逻辑下，当事人提供证据是因为独立于具体案件的抽象主观证明责任已有设定；而在客观证明责任逻辑下，承担实体法预置的证明责任的当事人为避免事实真伪不明的出现而不得不先提出证据。与德国学者相比，我国学者论及的证明责任双重含义相对简化，是一种典型客观证明责任逻辑之下的双重含义，如将客观证明责任作为当事人履行主观证明责任（提供证据责任）的原因[15]，再如将客观证明责任作为主观证明责任的逻辑起点和原动力，将主观证明责任作为客观证明责任的具体表现和实现中介。[16]客观证明责任逻辑下的“结果—行为”双重含义尽管成为现代证明责任理论的基础观念，但试图在此框架下理解存续数千年的主观证明责任逻辑却行不通，因为主观证明责任逻辑之所以区别于客观证明责任逻辑，就在于其并不遵守客观证明责任逻辑，它必须在自身框架下被理解。在中国语境下，问题的关键不在于是否存在主观证明责任与客观证明责任这两个概念，而在于这两种责任形成何种组合，遵循何种解释逻辑。在客观证明责任观念成为潮流而我国又稀缺该观念的背景下，强调客观证明责任逻辑及其合理性和解释力固然重要，然而同样重要却极少引起我们关注的是，为什么主观证明责任逻辑能够在历史上独领风骚且至今影响巨大。笔者试图对主观证明责任逻辑在中国的支配地位进行解释，并试图实现以下具体目标：（1）深入理解主观证明责任逻辑及其观念与制度背景；（2）在区别和比较的意义上理解客观证明责任逻辑，并寻求其最终深入人心所需的观念与制度环境；（3）揭示主观证明责任逻辑在客观证明责任“执政”后继续发挥作用的可能性和重要性。之所以......