AL123 人文社科会员免费专区文学 2023-11-08

责任刑与预防刑_张明楷_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_张明楷

内容节选

三、升格法定刑的性质所谓升格法定刑的性质，是指法定刑升格的条件究竟是加重构成要件，还是单纯的量刑规则。明确区分二者，对于在什么样的条件下选择升格法定刑具有重要意义。（一）通说的缺陷陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年第2版，第109页。另参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第43页。本节在等同意义上使用加重的犯罪构成与加重的构成要件概念。虽然我国的犯罪构成与德国、日本的构成要件不是等同概念，但由于加重的犯罪构成实际上也只是违法性的加重，故在这一点上一般不会产生歧义。我国刑法理论长期以来将犯罪构成分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成。“普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常法益侵害程度的行为所规定的犯罪构成。派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重法益侵害程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成。它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。” 根据这种观点，情节严重、情节特别严重这类抽象的升格条件与数额巨大、入户抢劫等具体的升格条件，都属于加重的犯罪构成（或加重的构成要件）；情节较轻则属于减轻的犯罪构成（或减轻的构成要件）。但是，这种通说至少存在以下三个问题：其一，刑法理论将犯罪构成分为普通的犯罪构成与加重、减轻的犯罪构成，同时认为犯罪构成是区分罪数的基本标准。既然如此，就意味着加重、减轻的犯罪构成不同于普通的犯罪构成，一个行为人以A行为实现了普通的犯罪构成，又以B行为实现了加重的犯罪构成时，理应认为行为触犯了两个不同的犯罪构成，成立两个不同的犯罪。既然是两个不同的犯罪，就表明触犯的是两个不同的罪名。例如，甲一次拦路抢劫，一次入户抢劫，两个行为分别符合了一个普通（抢劫罪）的犯罪构成与一个加重（抢劫罪）的犯罪构成，应当认定为两个犯罪。可事实上，刑法理论与司法解释又没有根据加重、减轻的犯罪构成确定罪名，只是根据普通的犯罪构成确定了罪名。例如，刑法理论认为《刑法》第263条规定的8种法定刑升格的情形属于加重的犯罪构成，但又不认为《刑法》第263条在普通抢劫罪之外，另规定了8种加重的抢劫罪名。这是很矛盾的现象。要解决这个问题，必须重新确定分则条文的罪名。例如，将《刑法》第263条规定的犯罪确定为两个罪名：抢劫罪与加重抢劫罪；将《刑法》第234条规定的犯罪确定为故意伤害罪、重伤罪、伤害致死罪与残忍伤害罪；将《刑法》第239条规定的犯罪确定为绑架罪、绑架致死罪与绑架杀人罪。显然，这是一个牵一发动全身的问题，本书不可能在有限的篇幅内对此展开全面论述。况且，有关权力机关会以重新确定罪名过于复杂、不利于司法实践认定犯罪为由予以拒绝，因而不会推翻以前确定的罪名来解决这一自相矛盾的问题。理论界的一些人也会以各种理由（如成本过高、不能照搬国外）和心态予以拒绝。如果不对犯罪进行分类，刑法分则就只需要一个条文：“犯罪的，处刑。”但这显然违反罪刑法定原则。黄荣坚：《基础刑法学》（上），台湾元照出版有限公司2006年第3版，第485页。其二，如所周知，《刑法》第232条所规定的“情节较轻”，也被刑法理论称为减轻的犯罪构成。其实，这种归类并不妥当。罪刑法定原则决定了刑法必须将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以，通过设定某些要素对犯罪进行分类，既是为了明确处罚范围，也是为了标明此罪与彼罪的关系（界限）。从立法技术上说，“所谓不法，是对于行为的一个负面（因此该入罪）的评价。因此构成不法之要件，必然也是能够符合此一基本性质。逻辑上不可能的是，一个概念被列为某一犯罪类型的不法要件的同时，此一要件的负面概念也被列为同一犯罪类型的不法要件。”“用一个比喻的说法：如果‘凶狠’被列为杀人罪的不法要件，那么‘仁慈’就不可能也是杀人罪的不法要件。如果在杀人罪的犯罪条文体系中，在‘凶狠’作为不法要件的同时，又出现‘仁慈’的文字，那么后者并不是在表达一个构成犯罪的要件，而是在强调其与凶狠杀人的不法（因此影响法定刑）程度上的区别而已。” 基于同样的理由，在我国刑法分则中，当法条已经规定了基本罪状时，“情节较轻”不可能同时成为一个犯罪的构成要件要素。所以，《刑法》第232条规定“情节较轻”，只是为了区分不法、责任程度不同的故意杀人（进而分别规定不同的法定刑），而不是所谓减轻的犯罪构成。其三，刑法理论在使用加重犯罪构成概念的同时，也使用法定刑升格条件的概念，而且二者的外延相同。亦即，所有法定刑升格的条件，也都是加重的犯罪构成要件；反之亦然。然而，加重的犯罪构成与法定刑升格的条件，不应当是外延相同的概念。因为前者侧重的是构成要件，后者侧重的是法定刑，法定刑加重并不一定意味着构成要......