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自创良法：清季新刑律的编修与纷争_李欣荣_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_李欣荣

内容节选

第三节注重外交的修律路径在部院督抚之中，新刑律草案也有少数的支持者，如山东巡抚袁树勋以及东三省督抚徐世昌、陈昭常和周树模。参见崔志海《日俄战争时期的上海外交》，《史林》2005年第2期；彭晓亮《关絅之与上海会审公廨》，《史林》2006年第4期；褚晓琦《袁树勋与大闹会审公堂案》，《史林》2006年第6期。袁树勋以镇压太平天国和捻军起家。庚子以后，任职上海道台，与驻沪领事团订立《会审公廨追加章程》，又直接参与《苏报》案和大闹公堂案的处理，有着丰富的对外交涉法律事宜的经验。此次奏复新刑律草案，正是从外交角度着眼，奏陈仿西法以修中律的必要性。袁奏指出：“居今日而言刑律，变固变，不变亦变，但变在我，则或有桑榆晚景之收；变不在我，将愈釀涂炭生灵之厄。”且亦认可草案调和中西的努力，“实皆采取欧美列邦之学说，参以中国旧时之习惯，斟酌损益，颇具苦心”，“无可议亦无可疑也”。而部院督抚的质疑意见只是在“枝叶上之讨论”，修律问题却应“在根本上之解决”。何谓“根本”？《山东巡抚袁树勋奏刑律实行宜分期筹备折》（宣统元年闰二月初一日），《清末筹备立宪档案史料》（下），第864～866页。本节的袁氏言论未注出处者，均出于此。中国如不改订法律，尚能适存于列强竞争之世纪否？尚能范围此居住衣食之人民否？原奏所称不能不改之故，固不待智者而自明也。此所谓根本上之解决也。在其看来，身处列强竞争之时代，修律只能适应其规则，方能达到最重要的保国目的。同时，袁树勋接受新刑律也受到了进化论的影响。刑法之沿革，“先由报复时代进于峻刑时代，由峻刑时代进于博爱时代”；而中国旧律处于“峻刑时代”，“外人则且持博爱主义，驯进于科学主义，其不能忍让吾国以峻刑相残也，非惟人事为之，亦天道使然也”。而新刑律的批评者“不揣改订刑律主义之所在，而毛举峻刑时代之习惯，瑕指而瘢索之，毋怪格不相入也”。东三省总督锡良（宣统元年正月接替徐世昌之位）与袁树勋所见类似。“现闻锡清帅意见与东抚袁海帅相同，谓巡警、监狱二者不修，无论如何善法，皆难施行。目前最要乃普设各处巡警及改良监狱，以为施行新律之基础，斯诚上策。”见《锡督赞成新刑律》，《大公报》宣统元年三月二十四日，第4页。袁树勋担心的是新刑律的实施配套，尤其是警察和监狱等问题。他一方面批评沈家本没有“应用何种助长之方法”，“似非仅如原奏空言法律知识所能办此”；同时更认为警察和监狱的现状不足以保障新刑律的实施。略谓：“各省举办警察，仅存形式耳，或并形式而未备耳。上年民政部始颁行警察学堂及巡警教练所章程，按照九年筹备期限，今届甫在举办”；而监狱犹不在筹备清单之内，“监狱如不改良，则虽受极文明之裁判，而仍处以极不文明之监狱，与新订刑律，乃真有直接之关系，其弊尤甚于巡警之不完备”。袁树勋奏陈第一年筹备情形的奏折，引自孟森《宪政篇》，孙家红编《孟森政论文集刊》（上），中华书局，2008，第291页。孟森：《宪政篇》，《孟森政论文集刊》（上），第291页。袁树勋对于山东的警务和监狱建设较为自信。以“巡警为宪政最要之图”，将警务学堂改良为高等巡警学堂，另在省城设巡警教练所，培训合格警察。监狱方面则打算“择地先办一宽大之监狱”，即法部要求每省建设的模范监狱。其事“必须择宅心公正，具有慈善之愿力，而尤朴实耐劳，有监狱之经验学识者，综理其事，始不至视为例差，有如传舍”。袁氏强调“默察施行新刑律之入手，非经此阶级不可”，因此“无论东省财政如何支绌”，也“断不敢不勉为其难”。袁氏积极施行新政，《东方杂志》记者孟森颇为肯定，“树勋于筹备宪政，为各行省最，实有足多，任事既勇，尤中窾要”。〔英〕杜格尔德·克里斯蒂：《奉天三十年（1883～1913）——杜格尔德·克里斯蒂的经历与回忆》，张士尊、信丹娜译，湖北人民出版社，2007，第165～173、188～198页。《力保法权》，《神州日报》光绪三十三年五月十二日，第2页。关于东三省审判厅的基本情况，可参李启成《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社，2004，第70～75页。《黑龙江行省总督署巡抚咨覆所颁刑律总则草案三十部收到》（光绪三十三年十一月二十一日），一档馆藏，宪政编查馆全宗，第52号卷宗。另外，支持新刑律的东三省督抚面临的是实在的列强威胁，更是对外交问题多有着墨。1905年日俄战后，日本势力迅速进入南满，俄国仍盘踞满洲北部，清廷的“龙兴之地”已非净土。朝廷先后任用的将军督抚——赵尔巽、徐世昌、锡良先后主政东北，积极推行新政。英国在东北的传教士杜格尔德·克里斯蒂（Dugald B. Christie）对三人的政绩均有不错的评价。徐世昌未到任前，已面临“辽东各处日人擅开法院，代理华洋词讼案件” 的严峻形势。为保住法权，东北设置新式审判厅为各直省最早。既实践在前，看待新律也较为积极。收到宪政馆咨送的刑草后......