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商业秘密立法反思与制度建构（国家社科基金后期资助项目）_崔汪卫_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_崔汪卫

内容节选

第四节商业秘密权的内容李仪、苟正金：《商业秘密保护法》，北京大学出版社，2017，第172页。根据权利结构划分的传统理论，权利由权益与权能两个基本要素构成。商业秘密权能即是指权利人在实践中行使商业秘密权的具体方式。《民法总则》第114条规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”商业秘密权作为无形财产权，立法者需要通过明文规定商业秘密权的行使方式，从而将权利人得以支配商业秘密的途径予以合法化。与此同时，任何权利的行使都应当受到限制，商业秘密权也不例外。立法者对商业秘密权的限制，主要是基于商业秘密权利人利益与社会公众利益的平衡。一商业秘密权的行使吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2009，第606～607页。商业秘密权的行使方式，也称为商业秘密权的权能，其与物权的权能较为相似，商业秘密权的权能主要分为积极权能和消极权能。所谓积极权能，是指权利人有权自由使用和支配其商业秘密，许可他人使用或者转让其商业秘密；消极权能，是指权利人有权禁止他人未经许可窃取、使用、披露或者允许他人使用其商业秘密。（一）积极权能 1. 控制权Carlos M. Corre：《传统知识与知识产权》，载国家知识产权局条法司编《专利法研究》，知识产权出版社，2003，第447～469页。商业秘密控制权，是指权利人对其所持有的商业秘密进行事实上的管领与支配的权利。之所以将其表述为“控制权”，主要是由于商业秘密权有别于有形物权，权利人无法对其通过有形占有的方式加以管领和支配，而只能依靠法律拟制的“特权”来加以控制。控制权是商业秘密权其他权能存在的基础，而权利人对商业秘密的控制程度较专利和商标要低，这主要是由于商业秘密具有秘密性的特征，其存在一直处于秘密状态，权利人的身份也是不公开的，当第三人通过独立研发、反向工程等形式获取与权利人相同的商业秘密，那么权利人和第三人都并行不悖地行使自己拥有的商业秘密权。 2. 使用权张耕：《商业秘密法》，厦门大学出版社，2012，第127页。商业秘密使用权，是指权利人在法律允许的范围内可以自由使用其持有的商业秘密的权利并不受他人非法干涉。此处“法律允许的范围”意指：①商业秘密权利人在行使使用权过程中，不得损害国家、集体、他人的合法权益，不得妨害社会公共利益，也不得违反法律强制性规定和公序良俗原则；②不局限于商业活动之目的。有学者认为，商业秘密使用权主要是基于商业活动之目的。本书认为此观点值得商榷，权利人对商业秘密的使用不局限于商业活动领域，以何种方式使用商业秘密是权利人的自由，法律没有必要对其适用范围进行限定，只要商业秘密权利人使用行为没有违反法律强制性规定，不损害社会公共利益和第三人的合法权益，其行为即为法律所允许。 3. 收益权商业秘密收益权，是指权利人凭借其拥有的商业秘密而获得在某一领域的竞争优势，从而取得由此带来经济利益的权利。收益权是商业秘密权中最重要也是最基本的权利，是商业秘密价值性的具体体现。倘若商业秘密权利人无法行使收益权，其他权能的设置对于其也将失去任何现实意义。商业秘密权利人无论是自己使用商业秘密，抑或将其交给他人占有、使用并不重要，权利人所关注的重点是商业秘密带来的利益最大化。 4. 处分权商业秘密处分权，是指权利人通过法律规定的方式改变商业秘密存在的形态和归属的权利。处分权分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是权利人享有将其所拥有的商业秘密予以公开的权利；法律上的处分主要包括转让权、投资权、许可使用权、专利申请权、设质权。①转让权是指商业秘密权利人将其商业秘密转让给他人的权利。商业秘密转让应当签订转让合同，转让以后商业秘密所有权发生转移，原商业秘密权利人即变成义务主体，负有保守商业秘密的义务。②投资权是指权利人享有将其拥有的商业秘密作为资产进行作价出资的权利。商业秘密权是一项财产权，其具有一定的经济价值和竞争优势，权利人可以将其作价投资，以获取经济收益。我国《公司法》第27条、《合伙企业法》第16条都明确指出，知识产权等可以作为非货币财产作价出资。③许可使用权是指商业秘密权利人享有许可他人使用其商业秘密的权利。许可使用权与转让权不同，其在不转移权利主体的情况下，许可他人使用权利人的商业秘密，且负有保守商业秘密的义务。许可使用权因使用方式的差异，又可以分为独占许可使用权、排他许可使用权和普通许可使用权，这与专利权许可具有一定的相似性。④专利申请权是指权利人享有将其符合专利授权条件的商业秘密通过法定程序申请专利的权利。专利申请权仅限于技术秘密，且符合创造性、新颖性、实用性的构成要件。商业秘密和专利是对技术信息的两种不同保护形式，它们各有利弊。如果权利人研发的技术信息不易保密或者别人易通过反向工程获得，而权利人又想获......