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社会权限制的原理、要素及其控制机制_朱军_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_朱军

内容节选

第三节社会权的立法限制林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社，2015，第415页。宪法实施的关键是基本权利的实施。基本权利实施的本质在于基本权利效力得以发挥，即基本权利享有者能够有效地行使该权利。然而，实际生活中基本权利的行使过程即为其受到限制之过程。这一过程不仅包括基本权利规定在宪法中就天然具有的内涵性限制，也包括立法者经宪法授权对基本权利予以法律限制，以及行政权、司法权乃至部分私人主体对基本权利的侵害与限制。在以上基本权利限制类型中，立法对基本权利的限制最为关键，而“在立法、行政和司法等公权力的违宪类型中，立法违宪是最重要的，也是最普遍的类型” 。因此，立法在基本权利实现过程中的形成、限制与保护作用乃成重点。胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社，2006，第278页。〔日〕芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社，2006，第232页。基本权利按照其属性和功能划分，一般认为主要包括自由权与社会权。较之于自由权，社会权更强调国家履行一定的给付义务，并要求国家权力的积极和适度干预。社会权主要包括生存权、受教育权和劳动权等权利类型。充分保障以上权利都离不开国家财政资源，这必然导致公民权利诉求与经济发展水平之间存在实践张力。具体到当前社会生活，劳动合同解除权引发的劳资平衡保护的基点问题；如何协调城乡统一的社会保障体制带来的财政压力与趋于平缓的经济发展之关系问题；国家应否为全民免费提供医疗保障和长期照护；义务教育延伸至学前与高中阶段的可能性；以及社会救助范围与标准的确定等一系列现实问题，都亟须从宪法层面考量社会权保障的国家给付义务及其合理限度。面对上述问题，传统的基本权利限制理论多是借鉴德、美两国的宪法规范和实践经验，很少对社会权的限制予以关注，而无法提供切实可行的具体方案。就社会权的理论研究而言，仍较多关注如何提高给付水平，对其限制尚处于浅尝辄止阶段。故而，无论是传统的基本权利限制理论，还是有关社会权的研究成果都有意或无意地“巧妙”回避了权利限制问题。因此以下问题有待回答，如立法对社会权的具体作用为何？当前的社会立法是否在保障社会权的同时产生限制效应？如果立法对社会权具有限制作用，那么这种限制作用较之于自由权有何区别？立法对社会权的限制效应应该如何评价？一立法对基本权利的多元作用立法对社会权的作用是建基在立法与基本权利的内在关系之上的，同时欲分析立法实现社会权的作用，就必须对基本权利保障中的立法作用详加分析。立法是实现基本权利的最重要方式，其在基本权利实现过程中主要表现为形成、限制与保护的作用。具体到社会权，立法在其实现过程中具体扮演何种角色乃是本书研究的重中之重。（一）立法与基本权利的内在关系王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》2004年第2期。〔德〕罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社，2012，第132～138页。立法与基本权利的关系十分紧密，从过程维度看，立法是基本权利纳入宪法之后实现的首要步骤。立法与基本权利的天然关系可以从以下两方面展开。首先，从基本权利的规范构成来看，基本权利条款一般较为简略，规定具有相当大的开放性，这种开放性导致基本权利规范在适用时必须进一步加以解释或精确化。针对基本权利规范的开放性特征，阿列克西甚至认为宪法中的基本权利规范呈现有别于规则的原则结构，而这种“最佳化命令”的结构在适用时一般多采用权衡法则。阿列克西关于基本权利规范的适用方式主要针对司法机关，但是不难看出基本权利规范所具有的抽象性要求在实施过程中应该加以具体化。法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司，2006，第140页。陈新民：《德国公法学基础理论（上）》，法律出版社，2010，第402页。其次，从立法机关的角度看，贯彻宪法基本权利的精神，将基本权利的具体内容加以明确乃是宪法义务，理由如下。第一，基本权利双重性质理论认为，基本权利除具有主观权利功能外，还具有客观价值秩序功能。基本权利的“客观功能”主要体现为制度性保障和组织与程序保障，前者要求国家（立法者）必须建立某些“（法）制度”，以促进基本权利实现的功能；后者则是指“基本权利的实现，有赖特定的公平合理程序作为‘配套’”，这种公平合理程序的建立也须依靠立法者去完成。综上可知，基本权利客观价值秩序功能的实现主要依赖于立法机关通过制定法律，建构基本权利实现的制度、组织与程序。第二，法治社会，立法受宪法秩序的约束已无异议，而基本权利与立法的最主要联结点即为法律保留制度。所谓法律保留制度，德国宪法学者Hippel认为是立法者可以全盘考虑社会各阶层的利益及国家社会需要后，公正地决定人权的界限及人权内容。可见，法律保留原则虽然要求立法机关在制定有关基本权利，尤其是基本权利限制的法律时必须遵......