AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-01-13

社会法论丛（总第3卷）_蒋月主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_蒋月主编

内容节选

本文是根据作者于2019年获得厦门大学法律硕士学位的同名论文修改而成。劳动法中竞业限制制度之实证研究张丝怡（1995～），女，江苏南京人，厦门大学法律硕士，主要研究领域：民商法。张丝怡摘要：伴随着日益激烈的市场竞争，商业秘密保护和人才流动之间的矛盾越发尖锐。劳动法中的竞业限制制度应运而生。中国的竞业限制制度起步较晚，还有诸多问题有待解决。在梳理劳动法中竞业限制制度的理论研究现状之余，通过实证分析法观察竞业限制制度的司法实践情况大有必要。以近一年的380份竞业限制案件判决书为统计样本展开实证研究，较为充分地反映了司法裁判中存在的审理难点。应该采取明确竞业限制主体范围和加强主体适格审查、灵活规定竞业限制期限等措施，充分完善我国的竞业限制制度。关键词：劳动法竞业限制司法实践实证研究一我国劳动法中的竞业限制相关立法与研究动态孔祥俊：《公司法要论》，人民法院出版社，1997，第334页。林嘉：《劳动合同法热点问题讲座》，中国法制出版社，2007，第86～87页。在理论界，学者对竞业限制的概念界定不一。孔祥俊将其源头归为民法代理人制度，认为竞业限制的提出旨在防范代理人损害被代理人权益。林嘉则基于劳动法视野认为竞业限制是指劳动者在与用人单位约定的前提下，在职期间以及离职后一段时期，不到与原单位存在竞争关系的单位从事相同业务，也不得自己从事与原单位相同的营业。 2008年，我国《劳动合同法》在第23、24、90条对竞业限制进行了明确规定。随后，各地劳动法规也沿用了“竞业限制”的称谓。从词典释义、学者观点以及法律条文对竞业限制的表述来看，竞业限制制度更多强调的是一种合理限制，而非绝对禁止。在劳动法视域下，其更是一种用人单位与劳动者之间基于竞业行为作出特别约定的一种合意，因而谓之“竞业限制”更为妥当。基于劳动法视野，并综合学者学说和我国劳动合同法的规定，笔者倾向于将劳动法中的竞业限制定义为：基于有效竞业限制协议的约定，在解除或者终止劳动合同后，负有保密义务的劳动者不可到与原单位有竞争关系的其他用人单位就业，不可自行开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的合法适度限制。〔美〕罗纳德·哈里·科斯：《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，上海三联书店，1994，第71～75页。闫国智、徐显明：《权利平等是我们公民平等权的根本内容——兼评“实施法律平等说”》，《中国法学》1993年第4期。张平华：《司法视野里的权益冲突导论》，科学出版社，2008，第66页。常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社，2004，第105～106页。董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社，2001，第143～145页。单海玲：《雇员离职后的竞业禁止》，《法学研究》2007年第3期。近年来，我国学者较为关注竞业限制制度，他们采用比较分析法、文献调查法等研究方法对该制度在国内的法理基础、存在的困境和出路，域外竞业限制制度建构经验等作出介绍。在国内，关于竞业限制制度的学术研究主要集中在对用人单位的商业秘密权、劳动者的自由择业权等不同法益的权衡之中。以英美为首的西方发达国家更倾向于各项法益的平等属性，认为应当通过划清各项法益存在的界限来解决冲突。美国著名的经济学家罗纳德·哈里·科斯认为，必须在各项法益之间划分界限，这样才能保证其可以在市场经济中重新排列组合，法益的划分是市场存在的前提条件。徐显明、闫国智等人赞同法益平等的观点，并针对法益的平等性问题进行了有价值的探索，为解决法益的冲突提供了极具参考价值的观点。在法益博弈中，也有学者主张生存权益优位的原则。比如张平华认为，法益的平等性主要体现为对双方当事人的平等对待，但是法益在实质上并不平等。不平等的法益意味着法益冲突时存在优先与劣后，而不是一概平等。与此观点相吻合的是，在处理企业和劳动者法益冲突的问题上，我国学者大多倾向于保护劳动者的权益，遵循生存权优位原则。常凯教授认为，在整个法律体系中，企业和劳动者之间的地位是平等的，但是仅在劳动法中，应当是倾向于保障劳动者权益的。但是董保华教授认为，所谓的倾向于保护劳动者的权益，是为了弥补劳动关系主体形式上平等，实质上却不平等的现状而设置的实现实质平等的方式，同样是一种平等，且此种“实质平等”只能体现在立法上，司法上应当依旧遵循平等原则。单海玲教授认为，在维护竞业限制协议自由签订的前提下，还要保障竞业限制制度实质平等，这需要通过立法来明确竞业限制协议的合理性标准，并通过法律进行规定。但是应当如何具体设置合理性标准，我国学者还没有给出非常具体的答案。而在大陆法系的代表，德国、法国等国家，其法律已经对竞业限制协议的合理性标准进行了较为明确的规定，且其学者不仅在立法层面上进行了研究，还在实践层面对该标准进行了更具操作价值的规定。在......