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不当得利诉讼证明责任分配研究_熊德中_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_熊德中

内容节选

4.1不当得利诉讼证明责任分配的历史溯源 4.1.1 德国不当得利诉讼证明责任分配的历史溯源参见刘昭辰：《不当得利的基本法理》，载《月旦法学杂志》2011年第198期。参见傅广宇：《萨维尼的不当得利理论及其渊源与影响》，载《中德私法研究》2012版，第51—70页。在古罗马时期，社会关系比较单纯，财产的变动可以通过所有权返还之诉（vindicatio）进行救济。后来，由于罗马法采物权行为无因性，即物权行为不受债权行为影响而有效。这时，就无法通过所有权之诉进行救济，必须创造新的诉讼形式来保护财产权利，即请求返还之诉（condictio）。只不过当时并没有不当得利这一术语。随着社会的发展，那些简单的、固定的事实构成难以满足权利保护的需要。一些涉及不当得利的新的事实构成需要新的诉讼形式来达到“condictio”之财产返还请求权的效果。及至优士丁尼时期，这些新的事实构成就出现在《学说汇纂》之中，即消费借贷、给付目的未达成、给付目的不道德或违法以及非债清偿等。同时，还增加了几种请求返还之诉的个别诉权。因此，不当得利权利获得诉权保护的过程是，通过请求返还之诉的事实构成细化了不当得利的类型。法官通过查明这些事实判断财产变动是否符合正义理念或者说有无法律上原因。尽管并不存在“无法律上原因”的概念，但是，它是裁判官衡量财产变动是否符合正义的内在标准。Zorn, Das BeweisverfahrennachLangobardischemRechte, München, 1872, p.68；Planck, Be-weisurtheil, p.137.转引自朱赛培·乔温：《民事诉讼中的罗马因素和日耳曼因素》，张礼洪译，徐昕编，载《司法》2009年版，第18页。江平、米健：《罗马法基础（修订本第三版）》，中国政法大学出版社2004年版，第463—464页。参见叶自强：《从传统自由心证到现代自由心证》，载《诉讼法论丛》1999年辑刊；彭小龙：《自由心证制度模式考察——一种比较法的分析》，载《河南大学学报（社会科学版）》2006年第3期。罗马法早期，由于裁判官依职权很易查明财产转移的原因，所以，财产变动有无法律原因是判断性概念。当事人不需要对此进行举证。但是，随着请求返还之诉（condictio）种类的增加，事实越来越复杂，罗马法开始强调举证责任。“罗马法的重要影响主要体现于审判的灵魂即证明程序方面……证明程序不仅仅是利益，（在某种观念的渗入下）更是一种原告的负担，原告应承担举证的思想已经根深蒂固”。尽管如此，请求返还之诉（condictio）证明责任分配有其特殊性，具体表现在两个方面。一方面，罗马法上证明责任分配有一条极为重要的原则，即“举证责任在主张权利一方而非否认主张一方”。也就是说，从该原则出发，如果请求权人主张请求返还之诉（condictio），其对方否认消费借贷、给付目的不达、给付目的不道德等，请求权人只需要提供消费借贷、给付目的不达、给付目的不道德等事实。至于有还是无法律上原因属于法官依职权判断事项，即自由心证的内容。另一方面，请求返还之诉（condictio）是一种对人的诉讼。它的特点是，对请求权人没有给付的原因要求。也就是说，请求权人无须证明“无法律上原因”。这个概念所涉及的内容属于那时裁判官根据法律规定、正义精神裁判的内容，彰显司法正义与权威的法官自由心证的范畴。那个时候的请求返还之诉（condictio）尚未制度化，裁判官根据正义精神判断是否需要返还。随着西罗马帝国的衰亡，日耳曼人涌入欧洲大陆，罗马法上的证明责任分配原则被摒弃，自由心证制度被非理性证明方式所取代。 17—18世纪，请求返还之诉（condictio）仍然以一种杂乱的、无序形式而存在，却统一于某种尚不清晰的返还原则下。如何使该原则清晰起来，是法学家们的使命。其中，有两位自然法学派的法学家意图使请求返还之诉（condictio）具备统一的原则，通过它吸收所有权返还之外的“碎片”。17世纪，格老修斯（Grotius）以道德神学思想——禁止不当得利，提出了不当得利的一般条款。他并没有局限于罗马法《学说汇纂》中的请求返还之诉。他的努力企图使这种思想能够成为独立的债的发生原因，同时，区别于罗马法上的不当得利制度。18世纪，沃尔夫（Wolff）从义务的角度阐释请求返还之诉（condictio），即任何人不得损害他人而得利，不能以他人的物或从他人的物中得利。这两位学术巨匠都期望能够以统一的原则解释所有情形的请求返还之诉（condictio）。傅广宇：《萨维尼的不当得利理论及其渊源与影响》，载《中德私法研究》2012年版，第51—70页；刘昭辰：《侵害型不当得利中的“损及他人”要件的理论发展》，载《东吴法律学报》2010年第4期。这里的“类型”并不是一个逻辑学上简单的分......