AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-01-23

法律史评论（总第16卷）_里赞主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_里赞主编

内容节选

本文的日文原文附于谷井俊仁、谷井阳子《大清律·刑律——伝統中国の法的思考》（平凡社，2019）一书的正文之前，用于介绍阅读清律所需的基础知识。自2007年起，日本天理大学谷井阳子教授在已故谷井俊仁教授之遗作《大清律辑注考释》（一～六）（三重大学人文学部文化学科《人文论丛》，第16～21号）的基础上，开始着手《大清律·刑律》全文的日文译解。谷井阳子在译解过程中痛感到这样一个问题。译解工作的底本是沈之奇撰《大清律辑注》。该书作者沈之奇深谙刑名法律之学，并且在“院、司、府、州、县”等不同衙门以刑幕身份参与司法实践，对清律本身有着深刻且具体的了解。因此，该书代表着清代律学家研究清律的最高水准，透过该书可以窥见传统中国法理思维所达到的高度。但是，问题也由此发生。由于沈之奇撰该书是供同业人士使用的实用书籍，所以在叙述中没有必要说明那些同时代的专业读者们拥有的常识，如律文的构成及其在法制上的地位、阅读及引用律文时的基本规定、当时的审判制度和刑罚制度等。但是，对于当代研读该书的读者来说，若不了解这些知识，则根本无法有效地理解书中的内容，遑论理解作者本人的所思所考。可是，如果在译解律文时一一说明，就会显得缺乏系统，十分庞杂。为此，谷井阳子决定首先介绍阅读清律时应该把握的最基本的常识，并为此撰写了本文。清律的基础知识谷井阳子，天理大学文学部教授；译者伍跃，大阪经济法科大学国际学部教授。〔日〕谷井阳子文伍跃译摘要：本文在第一部分中，以法条的称呼为首，介绍了清律中使用的诸如“罪”“刑”“犯人”“罪人”“囚人”等语词，以及“八字”在清代的含义。第二部分说明了刑罚体系及其与服制的关系。第三部分在重构的基础上解释了作为清律总则的“名例律”中的一些重要条文，如“十恶”，以及对于宗室、勋戚、官员、老人、妇女、儿童、残疾人等不同人群犯罪时量刑的考虑，和“孙”“子”“日”“年”等常用语词的具体含义。关键词：传统中国；法理思维；清律·名例律；沈之奇；大清律辑注律文往往使用不同于一般文章的文体和语词。另外，由于律文的前提是〈名例律〉和律文中未有明文的规则，故在阅读律文时难免会感到费解。笔者设想读者很可能不是依次通读全书，而是根据目录阅读特定的法条，故尽可能地在各法条的解说中加入了相关的说明。为了便于读者理解起见，有一些最基本的常识还是有必要予以事先介绍，所以在本书正文前首列“清律的基础知识”。本文将集中解说律文中使用的基本语词和贯穿于律文的基本原则。由于〈名例律〉中的某些条文过于抽象，即便是反复阅读恐怕也不容易理解。故建议首先把握概要，然后再根据需要重点阅读。一关于语词（一）对法条的称呼传统中国的法典习惯上不区分第几条第几项。通常在律文各条的标题，如“谋杀人”或“斗殴”之后标上“律”字，即称为〈谋杀人律〉或〈斗殴律〉。但是，某一法条中往往包括相关款项，故为了详细地展开议论，仅仅使用各律的标题通称该法条内各项会显得十分不便。例如，〈刑律·人命篇·谋杀人〉之条，在“造意者，斩；从而加功者，绞”等对直接作案者的处罚之外，还规定了其他一些场合的相关刑罚。最后是，“若因而得财者，同强盗不分首从论，皆斩”。这样，在说明对谋杀得财之罪的处罚规定时，如果单纯地称作〈谋杀人律〉则会使该规定显得模糊。处理方法之一是将该相关条文称为〈谋杀人因而得财律〉。但是这种处理方法也有问题。上述该条因为有“谋杀人”之名固然可以视为〈谋杀人律〉内之一条。但是在如下的场合，如果不了解律文之间的关系往往难以理解。如〈刑律·人命篇·谋杀祖父母父母律〉的小注中有称“斗殴条内尊长故杀卑幼律”者，实际所指是散见于〈刑律·斗殴篇·同姓亲属相殴律〉之后各条中关于故杀的规定。所以，使用这种称呼法的前提是读者必须熟知整部律文，对律文一知半解的话很难找到相关的条文。由此可见，使用这种方法有些苛刻。本文将各法条的标题括以“〈〉”号，如上述的“谋杀人”作〈谋杀人〉。原书中用“○”号区分的各部分则分别标示为“节”，即“第一节”或“第二节”。当一节之中包含若干条时，则明确地指出第几节中还有如此这般的规定。但是，如果这些规定出现在律文本身或小注之中，且与原文的表述有所出入时，则根据原文译出，然后施以解说或译注。（二）“罪”与“刑”《易经·解》之“君子以赦过宥罪”附孔颖达疏：“罪，谓故犯”。《左传·隐公十一年》“许无刑而伐之”之杜预注：“刑，法也”。在现代日语中，“罪”与“刑”分属不同的概念。但是在传统中国的法律和关于法律的议论之中，这两者常常是同义语。实际上，两者并非没有区别，一般来说，“罪”是指偏差和违规行为，狭义上有时表述为故意为恶的“过”。不过，“罪”还有断罪之义，“罚”也有相同的含义。此外，“刑”是指对罪人的惩罚，古来还有包括规定惩罚的“法”的含义，故两者在语义上比较接近。在解说（即《大......