AL123 人文社科会员免费专区文学 2024-01-23

法律文化研究（第十四辑）：英国法律文化专题_洪荞主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_洪荞主编

内容节选

第一编英国法的历史形成遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法叶榅平，上海财经大学法学院教授。叶榅平 R.Cross ＆ J.W.Harris，Precedent in English Law，4th ed.（Clarendon Press，1991），p.13. 无论是从比较法还是从法理学的角度而言，英国法无疑都是独具特色的。在这种独特性形成的过程中，法官起到了至关重要的作用。英国法律是从判例开始发展起来的，而只有法官才有权宣布判例法的内容。因此，几百年来，法官一直处在法律思维的前沿位置，正如威廉·布莱克斯通（William Blackstone）勋爵所说的，法官是英国法律的“活先知”。他们在宪法发展的历史上也扮演着重要的角色。首先，自17世纪初期开始，法官便坚持认为国王的特权及行动应服从于普通法，而普通法正是由法官来宣示的；其次，自18世纪60年代开始，法官推动并参与了对行政行为的司法审查，并促进了英国司法审查制度的建立和发展。这些积极作用进一步加强了法官在英国法律体系中的权威，为法官创制法律提供了更加良好的法律意识和制度环境。在19世纪，英国通过了一系列法规，这些法规规定先例或作为先例的判决理由对后诉的案件有法律上的约束力，这些规定大大加强了司法判决的重要性和权威性，而这些法规则构成了著名的“先例原则”，有时也被称为“遵循先例”。对于外行人来说，英国人这种对待先例判决的方式不仅独具特色，而且令人费解。因为先例原则的一个最大矛盾在于它认可法官立法的合法性，即法官作出的决定可以约束之后的案件，但是它同时又对法官在法律上的创新作出严格的限制，即审理后诉案件的法官必须遵循先例对当前案件作出判决。那么，他们应该如何才能在这两者之间实现他们的目标呢？面对疑问，笔者将在本文中通过一系列判例，研究先例原则的具体适用，旨在探求英国法官遵循先例原则的思维、方法及技巧。因此，本文将从以下几个方面展开研究：首先，从判例法和成文法的关系、司法制度的统一性、司法程序的构造等方面进行制度背景分析，指出法官在英国法律体系中的地位，探求法官适用先例原则的制度理念及制度环境；其次，通过研究英国法院现在所认可的先例原则的基本内涵和功能，分析法官进行裁判所遵循的路径、原则及前提，探究法官司法创新的思想来源；最后，从先例的选择、法律原则的适用、先例原则例外的探寻以及司法民主性和公众政策的考量等方面，阐述法官遵循先例原则的若干思维方法，分析司法创新的路径选择及界限等问题，揭示英国法官进行司法创新的思维过程。一遵循先例原则的法制环境：法官在英国法律体系中的地位英国法律的特殊性与英国法官的独特地位之间存在着密切的联系。对此，可以从不同的方面进行观察。为了后面能够详细分析英国法官适用先例进行审判的思维和方法，笔者将从以下三个方面说明英国司法制度与法官角色间的互动关系，并寻找法官司法创新的制度资源和背景。（一）判例法和成文法：英国法律体系中的法官例如，《法国民法典》历经200多年的社会、经济、政治、科技等领域沧海桑田般的变化，至今仍然能够保持强盛的生命力，正是得益于学者和法官因应社会发展对法律不断作出新的解释。现行《法国民法典》除了2283个法律条文之外，编纂者还选编了大量的法院判决的概括性结论，这些概括性的结论分别编排在相应的法律条文之后，作为司法解释，与法典构成一个整体。《法国民法典》在司法解释中与时俱进。同样，在德国，法官在“诚实信用”等原则的指引下，创造性地解释《德国民法典》，对法律漏洞进行填补，创立了许多新的法律制度或法律规范，使《德国民法典》随社会的发展而发展。但是，尽管如此，无论是法国还是德国，法官对法律的解释都不能离开法典的有关规定，必须从法典的相关规定出发来解释法律。与大陆法系国家的法律体系相比，英国法最突出的特点就是没有成文法典，尤其是没有民法典。对于大陆法系的法律人来说，分析一个法律问题总是从分析法典中的法律规范开始的，尽管这些规范可能已经被许多学者进行过详细解释，或者已经被法院娴熟而灵活地适用过许多次，但是分析法律的思维过程基本上是重复性的检讨。对于一个法律问题，法典或特别法即使没有直接规定，也为解决该法律问题提供了指导性的法律原则。此外，法典的另一功能是保障法律适用的统一性，不仅保证类似的案件得到类似的处理，而且保证不同的案件可以被区别对待。因此，尽管受到许多批评，但是作为最基本的法律渊源的法典仍然主导着大陆法系法律人的法律思维。法学著作或法院的司法解释可能会重新解释，甚至在事实上改写法典的条文，但是，这些法律渊源在法律体系中仍然处在较低位阶，尽管它们有时也起着重要的作用，但仍然只是法典之外的补充。与大陆法系不同，在英国法中，法律人首先需要考虑的是判例法，判例法在法律渊源中处于效力较高的位阶。当然，这也难免令人疑惑，因为英国......